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Análise do Projeto de Lei 7027/2017 de autoria do Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ) – que altera o art. 44 do Código Penal brasileiro – Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 01/04/2017

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. O artigo 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 44 ……………………………………………………………………………………………………..

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (NR)

II – o réu não for reincidente em crimes praticados com violência à pessoa; (NR)

III- ……………………………………………………………………………………………………………..

§ 1º ……………………………………………………………………………………………………………

§ 2º …………………………………………………………………………………………………………….

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.

………………………………………………………………………….(NR)

Art. 2º Esta lei entra em vigor imediatamente após a data da sua publicação.

Em continuidade as análises críticas apresentadas aos “Projetos Civilizatórios” de autoria do Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ), na coluna de hoje analisaremos o projeto apresentado pelo eminente Deputado Federal Wadih Damous que aumenta as possibilidades de substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Como é notório, o alto índice de reincidência criminal é uma demonstração inequívoca de que a pena privativa de liberdade está muito longe do discurso legitimador no que diz respeito, notadamente, a ressocialização ou reintegração do condenado. É fato que a prisão é fabrica de delinquente, no dizer de Evandro Lins e Silva “universidade às avessas”.

Na prisão, observa Hulsman, o condenado “penetra num universo alienante, onde todas as relações são deformadas. A prisão representa muito mais que a privação da liberdade com todas as suas sequelas. Ela não é apenas a retirada do mundo normal da atividade e do afeto; a prisão é, também e principalmente, a entrada num universo artificial onde tudo é negativo. Eis o que faz da prisão um mal social específico: ela é um sofrimento estéril”.[1]

Para Michel Foucault, “o poder disciplinar é com efeito um poder que, em vez de se apropriar e de retirar, tem como função maior adestrar; ou sem dúvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais e melhor. Ele não amarra as forças para reduzi-las;  procura ligá-las para multiplicá-las e utilizá-las num todo”. A disciplina “fabrica indivíduos; ela é a técnica específica de um poder que toma os indivíduos ao mesmo tempo como objetos e como instrumentos de seu exercício...”.[2]

Embora previstas na legislação brasileiro desde a Reforma Penal de 1984 (Lei nº 7.209/84 – Parte Geral do Código Penal) as penas substitutivas (prestação de serviço a comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana), alternativas a pena privativa de liberdade (reclusão e detenção) sofrem, ainda, muita resistência por parte da sociedade, de  juízes e Promotores de Justiça em relação a  sua eficácia já que não privam o individuo da liberdade e, para muitos equivocadamente, punição é sinônimo de prisão. Certo é que em 1998 a Lei nº 9.714/98 ampliou o elenco das penas substitutivas acrescentando, além das já existentes e acima citadas, duas novas espécies: prestação pecuniária e perda de bens e valores (art. 43, I e II do Código Penal). De acordo com a referida lei as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando a mesma não for superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. O juiz, também, deve verificar para substituição da pena a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e etc. do condenado.

As vantagens das penas restritivas de direitos em relação às penas privativas de liberdade são inúmeras, entre elas destacamos duas: 1ª) menor índice de reincidência. Dos que cumprem pena privativa de liberdade cerca de 70% voltam a delinquir. Enquanto os que cumprem penas restritivas de direitos, o percentual cai para 5%; 2ª) menor custo para o Estado e para sociedade. O custo para manter um preso em um estabelecimento prisional gira entorno de 3 (três) salários mínimos mensais. Enquanto em relação às penas restritivas de direito o custo é mínimo. Em se tratando da pena substitutiva de prestação de serviço à comunidade, por exemplo, o condenado acaba contribuindo com o seu trabalho (tarefas gratuitas) junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e etc.

O PL 7027/2017 do Deputado Wadih Damous propõe três importantes modificações: i) retira do inciso I, do art. 44 do Código Penal, o termo “grave ameaça”; ii) altera o seu inciso II para prever vedação somente aos crimes cometidos mediante violência à pessoa e, iii) retira o requisito da reincidência no § 3º.

As referidas alterações ampliam as possibilidades de substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos e, por consequência apresenta uma alternativa ao encarceramento.

Não é despiciendo lembra que a população prisional brasileira está entre as quatro maiores do Planeta, sendo a segunda que mais cresceu na última década. O sistema penal é repressivo, estigmatizante e seletivo.

O poder seletivo do sistema penal, afirma Zaffaroni, elege alguns candidatos à criminalização, desencadeia o processo de criminalização e submete-o à decisão da agência judicial, que pode autorizar o prosseguimento da ação criminalizante já em curso ou decidir pela suspensão da mesma.” A escolha, prossegue o jurista argentino, “é feita em função da pessoa (o ‘bom candidato’ é escolhido a partir de um estereótipo), mas à agência judicial só é permitido intervir racionalmente para limitar essa violência seletiva e física, segundo certo critério objetivo próprio e diverso do que rege a ação seletiva do restante exercício de poder do sistema penal, pois, do contrário, não se justifica a sua intervenção e nem sequer a sua existência (somente se ‘explicaria’ funcionalmente)”.[3]

Segundo a Justificação do PL apresentado por Damous, “A proposta é motivada pela situação carcerária brasileira e compõe uma série de projetos de lei que elaborei com foco na racionalização e humanização o sistema de justiça criminal”.

A crise do sistema penitenciário, especialmente, no que diz respeita a superlotação somente será combatido com a redução drástica do encarceramento. É forçoso diminuir o gargalo de entrada no sistema penal e alarga o de saída. É necessário inverter o “funil”, a entrada no sistema penitenciário deve ser a menor possível, enquanto as possibilidades de sair do cárcere devem ser alargadas cada vez mais.

Contudo, numa sociedade de classes, destaca Nilo Batista,a política criminal não pode reduzir-se a uma ‘política penal’, limitada ao âmbito da função punitiva do estado, nem a uma ‘política de substitutivos penais’, vagamente reformista e humanitária, mas deve estruturar-se como política de transformação social e institucional, para a construção da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitária e civil mais humanos. [4]

Por fim, em um Estado Democrático de Direito deve se evitar que a pena se converta em um fim em si mesmo, o direito penal deve se orientar pelos princípios da legalidade, da irretroativaidade, da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade), da lesividade, da culpabilidade, da individualização e da proporcionalidade das penas, e, por fim, como coroamento de todos os demais princípios, o princípio da humanidade, não perdendo de vista os pressupostos de proteção ao bem jurídico “quando imprescindível para assegura as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade e da dignidade da pessoa humana”.[5]


Notas e Referências:

[1] HULMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Niterói: Luam, 1993.

[2] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Ligia M. Pondé Vassalo. Petrópolis: Vozes, 1987.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. Vania Romano e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 245-246

[4] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990

[5] PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 52.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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