Análise do PL 7028/2017 que altera a redação do art. 312 do...

Análise do PL 7028/2017 que altera a redação do art. 312 do Código de Processo Penal para retirar a possibilidade de decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública, que é um elemento inquisitório do processo penal, para adequá-la à Constituição da República – Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 11/03/2017

O Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ) preocupado com a crise do sistema penal – repressivo, seletivo e estigmatizante – e com a trágica situação prisional do País, resultante da exacerbação punitivista e do vago discurso da impunidade que domina a sociedade brasileira atual, influenciada pela mídia criminológica – chegando ao absurdo de criminalizar condutas que sequer afetam bens jurídicos – reuniu vários especialistas em direito penal, processo penal e criminologia e, conjuntamente com eles, elaborou 11 projetos de lei que visam a efetivar os princípios constitucionais e resgatar um patamar mínimo civilizatório para o sistema de justiça criminal.

Segundo o Deputado Damous, “Os projetos de lei apresentados se dividem em 4 eixos fundamentais. Um primeiro é relativo às mulheres encarceradas e busca conferir um mínimo de dignidade em razão da maternidade. Outro eixo busca tornar o sistema de justiça criminal mais eficiente, resguardando e reforçando direitos e garantias individuais. Um terceiro trabalha com a Lei de Drogas, atacando uma de suas inconsistências na aplicação relativa a precariedade de provas nas condenações. E, um último, se relaciona com a execução da pena e prisão preventiva”.

Neste precioso espaço do Empório do Direito com a benção de Alexandre Morais da Rosa e de Aline Gostinski faremos nas próximas semanas, começando por esta, uma análise crítica dos projetos de lei apresentados pelo eminente Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ).

Análise do PL 7028/2017[1] – (des) ordem pública

Art. 1º. Altera o art. 312, da Lei 12.403 de 4 de maio de 2011.

“Art. 312 A prisão preventiva só poderá ser decretada nas hipóteses necessárias para afastar risco concreto à conveniência da instrução criminal ou à futura aplicação da lei penal, isso se existir prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria”.

De inicio é imprescindível deixar assentado que a prisão preventiva é medida de exceção e extremada. Como tal, somente deve ser decretada em casos excepcionais e, mesmo assim, quando não há outra medida de caráter menos aflitivo para substituí-la (Lei nº 12.403/11). Diante do princípio constitucional da presunção de inocência a prisão preventiva como qualquer outra medida cautelar pessoal não pode e não deve ter um caráter de satisfatividade, ou seja, não pode se transformar em antecipação da tutela penal ou execução provisória da pena. Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF):

A Prisão Preventiva – Enquanto medida de natureza cautelar – Não tem por objetivo infligir punição antecipada ao indiciado ou ao réu. – A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (RTJ 180/262-264, Rel. Min. Celso de Mello)

Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o suspeito, o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Hodiernamente, tem sido recorrente motivar a decretação da prisão preventiva com base no mais deplorável de todos os fundamentos previstos no Código de Processo Penal (CPP): a “garantia da ordem pública”. Atrelado a este fundamento, costuma-se aludir ao “sentimento de impunidade e de insegurança na sociedade“.

Dos fundamentos previstos no Código de Processo Penal (CPP) para a decretação da prisão preventiva, a “garantia ordem pública” é sem dúvida o mais questionável, criticável, vago e impreciso de todos e, também, de duvidosa constitucionalidade para ensejar medida cautelar extrema.

Aury Lopes Júnior destaca que o conceito de “garantia da ordem pública” por se tratar de um conceito vago e indeterminado, serve a “qualquer senhor, diante da maleabilidade conceitual”. Mais adiante, o respeitável processualista informa que a origem do referido fundamento remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava “uma autorização geral e aberta pra prender”. [2]

Conforme consta, também, da Justificação do referido Projeto de Lei,

Na Alemanha, o conceito de ordem pública tem sua origem histórica no estado de exceção e está intimamente ligado ao exercício da política. Em 1919, durante o conturbado período do entre guerras, o art. 48 da Constituição de Weimar estabeleceu, que no caso de perturbação ou “ameaça grave a segurança e ordem pública na República compete ao Presidente decretar as medidas necessárias ao restabelecimento da ordem e da segurança, mesmo com o recurso à forca armada”. E “para este fim, pode suspender, total ou parcialmente, os direitos fundamentais dos artigos… [3]

Flaviane de Magalhães Barros e Felipe Daniel Machado[4] observam que é necessário diferenciar a ordem pública do clamor social. A opinião pública – publicada – “geralmente influenciada pelos meios de comunicação, deseja a imediata prisão do suspeito numa espécie de vingança coletiva”, hipótese em que a prisão perde seu caráter de cautelariedade e se converte em antecipação de pena. A influência maléfica da mídia em processos penais de repercussão, que se transformam em verdadeiros espetáculos, é notória. Os princípios fundamentais que norteiam o devido processo legal (contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, etc.) são abandonados e trocados pelo sensacionalismo, combustível natural para o “clamor público”.

Em seu instigante e indispensável “Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos”, Alexandre Morais da Rosa a partir da teoria dos jogos assevera que “as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou tática de aniquilamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A prisão do indiciado/acusado é modalidade de guerra como ‘tática de aniquilação’, uma vez que os movimentos da defesa vinculados à soltura”. [5]

Em tese de doutoramento, Antonio Magalhães Gomes Filho afirma que:

À luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertartis.[6]

No Estado de direito é inadmissível, intolerável e inaceitável flexibilizar direitos e garantias individuais em nome do combate deste ou daquele delito. A investigação, a acusação e o julgamento devem ser orientados pelos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, do juiz imparcial, da proibição de prova ilícita, da proporcionalidade etc.

Não é despiciendo salientar que 40% da população carcerária brasileira é formada por presos provisórios, sendo que muitos deles aguardam o julgamento há mais de ano. Não restando dúvida que a decretação da prisão preventiva fundamentada pelo arbitrário e vago conceito de ordem pública tem contribuído sobremaneira para o caos do sistema penitenciário.

Por tudo, para que seja posto um fim na absurda motivação para decretação da prisão preventiva – ordem pública – é que se espera e deseja que o Projeto de Lei 7028/2017 apresentado pelo Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ) se transforme, o mais breve possível, em lei. Somente assim o Código de Processo Penal poderá se adequar a Constituição da República.


Notas e Referências:

[1] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1529115&filename=PL+7028/2017

[2] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[3] MIRANDA, Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1990. p. 277.

[4] BARROS, Flaviane de Magalhães e MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e medidas cautelares. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

[5] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria do jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

[6] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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