Análise comparativa das reações estatais no doping – Por Leonardo Schmitt de...

Análise comparativa das reações estatais no doping – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 08/05/2015

 Tradução ao português da versão em espanhol por Leonardo Schmitt de Bem autorizada por Albin Eser [2]

O problema do doping apresenta um aspecto individual e outro geral, pois a administração da substância afeta o esportista dopado e o esporte como um todo, desde a distorção dos resultados esportivos, como também a diminuição do reconhecimento do esporte em questão, até o menoscabo da mencionada função social do esporte. Isso nos leva a dois possíveis pontos de referência das sanções estatais, cada uma apresentando diferentes repercussões para o doping: em primeiro lugar, o perigo para a saúde que o doping causa no esportista e para a saúde pública como um todo, caso o exemplo dos esportistas de elite se torne um exemplo a ser seguido; e, em segundo, a desconfiança tanto dos esportistas como dos espectadores no concernente aos resultados de uma competição.

Se para a proteção da saúde pública é necessária – desde uma perspectiva constitucional – [3] a intervenção do Direito penal, resulta mais duvidosa a imposição de uma sanção em casos de distorção dos resultados de uma competição enquanto não seja posta em perigo o patrimônio dos participantes que, em determinadas circunstâncias, poderia ser considerada fraudulenta[4].

Nos países europeus e nos não europeus encontramos uma regulação para o doping, porém nenhuma referida ao jogo limpo. Fundamentalmente, é possível afirmar que os países europeus têm reagido com diferente prontidão no passado (a Bélgica, por exemplo, ditou uma lei contra o doping, já em 1965). Desde 1989 há uma Diretriz europeia contra o doping[5] em cujo art. 1° os Estados assinaram comprometendo-se “dentro dos limites de cada especialidade processual a aplicar as medidas contidas nesta diretriz”. No seu art. 4° oferece vantagens abstratas para estas medidas e cita as “leis, regulamentos e ordens administrativas”. Não pode ser surpreendente, portanto, que esta regulamentação seja tão díspar no âmbito europeu e fora dele e principalmente saber se o direito penal nuclear pode tratar este problema; as respostas, evidentemente, diferem muito.

Tese 1: A proibição do doping não encontrou um espaço na regulação do Direito penal nuclear e foi parar fundamentalmente nas leis penais especiais. Além disso, há profundas discrepâncias no que concerne à amplitude das medidas de proibição.

Encontramos proibições especiais de doping em casos isolados dentro do Direito penal nuclear. Uma exceção é a do § 218 do Código Penal da República Tcheca – que entrou em vigor em 1993 – cujo teor literal é o seguinte: “Quem repetidamente ou em grandes quantidades fornecer substâncias anabolizantes ou outro tipo de substâncias com estes mesmos efeitos a uma pessoa menor de 18 anos, será castigado com pena privativa de liberdade não superior a um ano”.

Em países como Itália, Bélgica, França, Argentina ou Suécia esta questão é regulada mediante normas especiais antidoping ou mediante uma legislação relativa a medicamentos (como na lei alemã de 1995), tráfico de drogas ou relativa à saúde (como na Califórnia)[6]. Há países como Grã-Bretanha, surpreendentemente, nos quais se considera suficiente a imposição de uma sanção proveniente dos tribunais federativos e esportivos ao invés de acudir à justiça penal. Em qualquer caso, não possui legislação especial nem é cogitada a aplicação dos tipos penais gerais. Egito, Irã, Turquia e China são exemplos desta forma “liberal” de atuação. Na Holanda, a tipicidade de uma ação conforme as leis de medicamentos e do ópio parece ser apenas produto do acaso.

1. À luz do âmbito objetivo de aplicação encontramos uma descrição geral das substâncias químicas, normalmente com referências às listas completas elaboradas pelas federações nacionais ou internacionais ou nas diretrizes antidoping. Exemplos desta forma de atuação são as regulamentações da França[7], Alemanha[8] e (o projeto da) Suíça. No entanto, as regulamentações destes países se destacam no seu âmbito objetivo de aplicação: assim sendo, a legislação alemã de medicamentos abrange, por definição, somente os medicamentos, enquanto outros países como a França compreendem, dentro da proibição, outras substâncias e procedimentos para aumentar o rendimento. Isso fez com que, na França, a concepção de medidas que não afetem a saúde nem a integridade física, como a hipnose, possa ser passível de inclusão nos tipos correspondentes. Segundo esta concepção deve ser meditada a ratio legis; pois enquanto a saúde do esportista for o objetivo da norma nestes casos não se verá afetada, mas ver-se-á afetada a distorção dos resultados de uma competição.

De forma radicalmente diferente operam outros países como a República Tcheca, a Suécia e também os Estados Unidos cuja legislação antidoping tem por objetivo evitar a expansão de determinadas substâncias (por exemplo, anabolizantes e esteroides sintéticos, testosterona e seus derivados) e sendo assim a amplitude do tipo penal não depende da remissão às listas antidoping extralegais nem a conceitos jurídicos indeterminados. (o projeto da) Suíça. No entanto, as regulamentações destes países se destacam no seu âmbito objetivo de aplicação: assim sendo, a legislação alemã de medicamentos abrange, por definição, somente os medicamentos, enquanto outros países como a França compreendem, dentro da proibição, outras substâncias e procedimentos para aumentar o rendimento. Isso fez com que, na França, a concepção de medidas que não afetem a saúde nem a integridade física, como a hipnose, possa ser passível de inclusão nos tipos correspondentes. Segundo esta concepção deve ser meditada a ratio legis; pois enquanto a saúde do esportista for o objetivo da norma nestes casos não se verá afetada, mas ver-se-á afetada a distorção dos resultados de uma competição.

2. Onde não há unanimidade (algumas vezes é mais amplo e outras vezes mais estreito) é no marco das ações incriminadas. O mais estreito é o âmbito penalmente relevante – como acontece na República Tcheca – que apenas abrange o fornecimento de substâncias para o doping. Em muitos ordenamentos jurídicos, a proibição penal se estende ao âmbito prévio ao doping propriamente dito, com a consequência de que sejam penalizados atos preparatórios. O mais amplo parece ser a regulação sueca na qual além da fabricação, introdução e tráfico de determinadas substâncias basta a mera posse destas enquanto a regulação alemã exige ao menos a introdução no mercado. Um projeto de lei italiano inclui também a incitação ao consumo e pretende dessa forma transformar a problemática de uma participação impune em uma autolesão.

A questão, de grande relevância prática e extremadamente interessante de considerar se o próprio esportista é o destinatário da proibição e por causa disso ser tratado como sujeito ativo, é polêmica. Ordenamentos jurídico-penais, que partem da impunidade da autolesão – embora sejam contrários à consideração social do tema – não contemplam, conseguintemente, o esportista que se dopa ou que está de acordo com o doping. Estes países são a Alemanha, a França, a República Tcheca e os Estados Unidos (à exceção da Flórida). A barreira no direito alemão é ultrapassada quando se produz um risco para uma terceira pessoa, por exemplo, quando o produto é distribuído a outros colegas esportistas[9].mais amplo e outras vezes mais estreito) é no marco das ações incriminadas. O mais estreito é o âmbito penalmente relevante – como acontece na República Tcheca – que apenas abrange o fornecimento de substâncias para o doping. Em muitos ordenamentos jurídicos, a proibição penal se estende ao âmbito prévio ao doping propriamente dito, com a consequência de que sejam penalizados atos preparatórios. O mais amplo parece ser a regulação sueca na qual além da fabricação, introdução e tráfico de determinadas substâncias basta a mera posse destas enquanto a regulação alemã exige ao menos a introdução no mercado. Um projeto de lei italiano inclui também a incitação ao consumo e pretende dessa forma transformar a problemática de uma participação impune em uma autolesão.

A autolesão também afeta interesses de terceiros através da distorção dos resultados de uma competição ou através da lesão à reputação do esporte em questão; mas o que é questionável é se estas atividades afetam o núcleo destas normas. Também aqui a ratio legis pode servir de ajuda na interpretação: as leis sobre medicamentos e substâncias tóxicas costumam proteger a saúde do afetado e a sociedade como um todo das consequências desta utilização[10], mas não as competições de influências negativas ou as vantagens gerais e sociais do esporte. Por isso, a interpretação destas normas deve ficar longe, por razões de segurança jurídica, da influência de pontos de vista extrajurídicos. Neste âmbito (atenuante) os tribunais esportivos têm muita responsabilidade em seu próprio interesse: através de uma penalização derivada das distorções de uma competição devem proteger a confiança dos esportistas e da opinião pública na limpeza dos espetáculos esportivos. Uma regulamentação estatal não precisa, neste âmbito, acudir ao tipo penal de fraude na lesão do patrimônio alheio através de formas de comportamento fraudulentas.

Pelo contrário, na Bélgica, Flórida e Suécia o próprio dopado é perseguido o que, na verdade, se destina a uma melhor perseguição do homem, e por isso permite a perseguição dos esportistas pelas autoridades penais, possibilitando a aplicação de determinadas medidas que estão vedadas às federações esportivas.

Tese 2: Em atenção às particularidades do tipo de  injusto, o doping não pode ser tratado com as medidas do tipo penal geral.

A procura de um tipo aplicável a estes casos nos leva rapidamente ao tipo de lesões. Deve-se ressaltar que o doping propriamente dito tem correspondência com o tipo de contemplado no § 223 do STGB ainda quando a utilização de substâncias curativas – conforme opinião majoritária – negar  fundamentalmente a tipicidade[11]. Isso não nos deve induzir ao engano de que a aplicação do tipo de lesões somente ocupa um lugar secundário na luta contra o doping. A seguir, vamos expor as dificuldades encontradas na hora de aplicar o tipo de lesões em casos de ingestão ou fornecimento de substâncias de doping.

Como sujeito ativo de um delito de lesões não se pode considerar o esportista que faz uso de doping, pois conforme os ordenamentos analisados, a autolesão não é considerada típica. Da mesma forma ficam excluídos como partícipes aqueles esportistas que distribuírem substâncias danosas a outros. O atleta entra no sistema das lesões somente como vítima e não como sujeito ativo. Assim, os destinatários das normas são somente os terceiros (especialmente os treinadores e os médicos) que fornecem, com ou sem o consentimento do esportista, as substâncias. ainda quando a utilização de substâncias curativas – conforme opinião majoritária – negar  fundamentalmente a tipicidade[11]. Isso não nos deve induzir ao engano de que a aplicação do tipo de lesões somente ocupa um lugar secundário na luta contra o doping. A seguir, vamos expor as dificuldades encontradas na hora de aplicar o tipo de lesões em casos de ingestão ou fornecimento de substâncias de doping.

1. Como é comum na regulação referida à responsabilidade dos médicos e a medicamentos, são colocados muitos problemas de causalidade entre a ação de doping e o resultado lesivo[12]. Caso não se queira recorrer, para afirmar a lesão, à mera picada de uma injeção – não considerando uma ingestão oral das substâncias ­ as substâncias deverão causar ao menos um detrimento à saúde. Na bibliografia especializada parte-se do princípio de que quase todos os preparados que constam nas listas antidoping têm estas repercussões negativas[13]. Isso é bastante questionável no concernente aos tranquilizantes que podem ser encontrados sem necessidade de receita médica. Aqui se exige uma prova mais exata e por isso mais difícil de parte da regulamentação estatal e não somente a remissão a qualquer lista de substâncias.

Por fim se coloca a questão, relativa à responsabilidade de terceiros, do consentimento. De todos os pressupostos relevantes necessários para um consentimento efetivo, há dois pontos de especial relevância. Por um lado, o esportista deve considerar a envergadura de sua decisão – uma perspectiva especialmente exigida em esportistas menores de idade. Como ponto de referência deve ser dito que os menores de 14 anos não podem prestar consentimento, de forma que o fato será antijurídico[14]. Em segundo lugar – desde a perspectiva alemã – o consentimento pode infringir o costume contido no § 228 do STGB, conforme o qual um consentimento não seria válido se “o fato, apesar do consentimento, infringisse os bons costumes”. Como já foi exposto nas lesões no esporte, referimo-nos a lesões graves[15], àquelas que poderiam se opor às dificuldades de prova já  referidas. Portanto, não é suficiente que o fornecimento de substâncias seja contrário às regras ou à ética esportiva, visto que o § 228 pretende proteger a integridade física e não a do esporte e sua funcionalidade. responsabilidade dos médicos e a medicamentos, são colocados muitos problemas de causalidade entre a ação de doping e o resultado lesivo[12]. Caso não se queira recorrer, para afirmar a lesão, à mera picada de uma injeção – não considerando uma ingestão oral das substâncias ­ as substâncias deverão causar ao menos um detrimento à saúde. Na bibliografia especializada parte-se do princípio de que quase todos os preparados que constam nas listas antidoping têm estas repercussões negativas[13]. Isso é bastante questionável no concernente aos tranquilizantes que podem ser encontrados sem necessidade de receita médica. Aqui se exige uma prova mais exata e por isso mais difícil de parte da regulamentação estatal e não somente a remissão a qualquer lista de substâncias.


Tese 3:
  A luta contra o  doping demonstra-se tão complicada (e perdida) como a luta contra as drogas. Relevância decisiva apresenta o fato de que aquilo que foi conseguido no que diz respeito a códigos internacionais de comportamento e bases éticas mínimas, desaparece na diversidade das regulamentações nacionais.infringisse os bons costumes”. Como já foi exposto nas lesões no esporte, referimo-nos a lesões graves[15], àquelas que poderiam se opor às dificuldades de prova já  referidas. Portanto, não é suficiente que o fornecimento de substâncias seja contrário às regras ou à ética esportiva, visto que o § 228 pretende proteger a integridade física e não a do esporte e sua funcionalidade.

A luta contra o doping é tão extenuante como a luta contra as drogas (com a criminalidade que a acompanha, como a invasão das fronteiras por parte de ilegais, o que não acontece apenas nas costas de Andaluzia). Isso demonstra a equiparação entre sujeito ativo e vítima o que, segundo a experiência, conduz a um problema de prova e a uma alta quantidade obscura de criminalidade. Consequentemente, ouve-se muito pouco sobre processos e exceção seria o que aconteceu contra os funcionários esportivos e os médicos da República Democrática alemã, devido à reunificação e que nos forneceu vasto material de trabalho e análise[16].

Parece difícil a luta contra estes abusos que atentam contra o esforço da sociedade amparado pelo direito. Os esforços evoluem quando a justiça pode auxiliar não os preceitos especiais antidoping, senão um autêntico tipo de injusto de doping contido nas normas penais ou quando este tipo de ações é passível de inclusão em autênticos tipos penais. Mas também ali onde encontramos bases legais suficientes, falha a consequente vigilância das federações que somente realizam provas de vez em quando e dessa forma põem em perigo a existência do esporte e a sua própria existência.

As amplas diferenças relativas à perseguição dos comportamentos de doping que vão desde a absoluta impunidade até a incriminação de atos preparatórios, não são adequadas para que se construa um padrão ético mínimo e universal sem o qual não se pode desenvolver uma consciência do injusto. Enquanto a perseguição penal dependa de descobrimentos causais e da nacionalidade do esportista, os sujeitos ativos continuarão assumindo o risco de serem descobertos para manterem-se ativos no âmbito internacional. A penalização casual e pontual de um indivíduo pode ser mais do que um sinal, mas não pode estar constituído no paradigma da mudança necessária.


Notas e Referências:

[1] Tradução ao português da versão em espanhol por Leonardo Schmitt de Bem autorizada por Albin Eser. Essa tradução correspondente à segunda parte do texto em espanhol – “Deporte y Justicia Penal” – traduzido do original alemão por María Mar Díaz Pita e publicado na Revista Penal, n. 6, 2000. Trata-se de uma versão atualizada e ampliada do artigo “Lesões desportivas e Direito penal” publicado na Revista La Ley, ano IX, n. 2499 (1° de Junho de 1990).

[2] Diretor emérito do Instituto Max Planck, Professor de Direito Penal, Processual Penal e Direito Penal Comparado na Faculdade de Direito da Universidade de Freiburg, Alemanha.

[3] MURSWIEK, D. Grundgesetz, in Sachs (ed.), 1996, art. 2°, p. 246; Ch, Stork, Das Bonner Grunclgesetz, in v. MANGOLDT/KLEIN/STARCK (ed.), vol. 1, 3ª ed., 1985, art. 2.2, p. 161.

[4] A respeito do Direito alemão: LINK, J. «Doping aus jurislischer Sichl», Mediznrecnt, 1 993, pp. 55 e 61; SCHIOLD, W. «Doping in strafrechtlicher Sichl», en SCHILD (ed.) Rechtlicner Fragendes Dopings, 1986, p. 28. No direito italiano encontramos um parágrafo independente que regula as fraudes no esporte (art. 1 da Lei n, 401/1989) no que não se discute, todavia, se o doping é uma ação típica.

[5] De 16 de novembro de 1989, Bundesgestezblatt (B.O.E. alemán), 1994, pp.  334 e ss.

[6] No Direito americano, por exemplo, Código de Saúde e Segurança da Califórnia.

[7] (NT) Refere-se o autor à Lei de 23 de março de 1999 para a proteção da saúde dos desportistas e luta contra o doping. Atualmente está vigente a Lei n. 650, de 3 de julho de 2008.

[8] (NT) Refere-se o autor ao § 6.2 AMG [Arzneimittelgesetz] de 24 de agosto de 1976 em remissão à diretiva contra o doping e ampliado no ponto 3 pelo Ministério de Saúde Pública no que se introduzem outras substâncias e preparações de substâncias.

[9] KLOESEL, A; CYRAN, W. «Arsneimittelrecht, Kommentar», Stand junho 1999, § 6 AMG nota 2.

[10] PELCHEN, G. Strafrechdiche Nebengeselze. 5ª ed., vol. 1, p. 135, novembro de 1999, comentário 1 ao 64.

[11] A respeito: Schonke/Schroder/Eser, Sfratgesetzbuch Kommentar. 25ª ed. 1997, § 223, p. 27 e ss., sobretudo, p. 50.

[12] LINK (como na nota 4) em remissão à proposta de um procedimento de instrução contra desconhecimento pela morte de um atleta.

[13] LINK (como na nota 4), p. 79.

[14] KOHlKAAS. “Zur Anwendung aufputschender Mittel mi Sport”, NJW, 1970, p. 1958 e 1959.

[15] Schonke/Schroder/Eser, Sfratgesetzbuch Kommentar. 25ª ed. 1997, § 226, p. 16.

[16] A respeito: LUDWIG, M. Strafrect in Reaktion auf Systemunrecht, vol.  2. In: ESER/ARNOID  (eds.); KREICHER  H [e outros]. Landeshlmcht Deutschland. 2000, pp. 397 e ss.


Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Autor do livro (entre outros): Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. Saraiva, 2015, 541p.   


Imagem Ilustrativa do Post: Doping, cos’è l’ autoemotrasfusione // Foto de: Ciclismo Italia // Com alterações

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