Alcance das sanções administrativas de suspensão e de impedimento de licitar –...

Alcance das sanções administrativas de suspensão e de impedimento de licitar – Por Ezequiel Pires

Por Ezequiel Pires – 13/08/2017

1 Introdução

Há controvérsia jurídica quanto ao alcance da sanção administrativa de suspensão temporária de participação de licitação com a Administração contida no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993, bem como do impedimento de licitar previsto no art. 7º, da Lei n. 10.520/2002, porque o Tribunal de Contas da União – TCU entende que tais penalidades se restringem ao órgão licitante, enquanto que o Superior Tribunal de Justiça – STJ entende que se espraiam a toda Administração Pública, direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porque a distinção feita pelo legislador no art. 87, III, da Lei 8.666/93, entre as locuções ‘Administração’ e Administração Pública’, foi inapropriada, pelo motivo de a Administração Pública ser ‘uma’.

Então, reside dúvida ao Administrador entre acatar ou não eventual suspensão ou impedimento de licitar aplicado por outro órgão, seja esse pertencente ao mesmo Ente federado ou não.

2 Da análise jurídica

A matéria está regrada nas leis n. 8.666/1993 (licitações) e n. 10.520/2002 (pregão), as quais servem de baliza à presente análise, segundo interpretação doutrinária e jurisprudencial.

A lei das licitações, n. 8.666, de 21.6.1993, em relação à sanção administrativa de suspensão temporária de contratação com a Administração assim determina:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

[…] (original sem grifo) 

A mesma lei n. 8.666/1993, adotou as seguintes definições:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

A lei n. 10.520/2002 (Pregão) assim prescreve:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (original sem grifos)

Ao adotar definições expressas em seu texto legal, a Lei n. 8.666/1993 fez distinção entre as expressões “Administração Pública” e “Administração”. Contudo tal distinção não é comum no direito administrativo, valendo ressaltar ainda que na esfera do direito processo civil tais expressões se confundem.

Na seara específica da matéria dos contratos e licitações, o Tribunal de Contas da União, na maioria de seus julgados atuais, observa a diferenciação adotada e definida no art. 6º, XI e XII, da Lei 8.666/1993.

Quanto à lei n. 10.520/2002, em seu art. 7º, há dúvida interpretativa porque se de um lado a norma faz menção da sanção de impedimento de licitar com os entes federados, de outro, verifica-se na redação a conjunção “ou”, a qual acena para o entendimento de “alternativa ou opção”.

2.1 Da jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça – STJ adota entendimento de que a expressão Administração é abrangente e por isso a sanção prevista no art. 87, III da Lei 8.666/1993 compreende toda a administração pública, nos âmbitos Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, implicando na administração direta e indireta de tais entes federados[1]:

A mesma aplicação serve ao art. 7º da lei n. 10.520/2002[2]. No mesmo sentido: REsp 174.274/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 22.11.2004, p. 294; REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 25.02.2003, DJ 14.04.2003, p. 208.

Embora a discussão da matéria não seja de cunho constitucional, convém citar decisão do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal – STF, na qual destaca o posicionamento do STJ, in verbis:

[…] A doutrina e jurisprudência majoritárias são pacíficas quanto à extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade a todos os órgãos Públicos, não se limitando, portanto, ao âmbito do Ente que aplicou a referida medida, sendo que o Superior Tribunal de Justiça aplica esse entendimento até mesmo para a penalidade de suspensão, veja-se: ‘É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública’ (REsp 151.567/RJ, Relator: Ministro Peçanha Martins) ‘Como bem acentuado pela Insigne Subprocuradora- -Geral da República, Dra. Gilda Pereira de Carvalho Berger, não há ampliação punitiva ao direito da Recorrente, tão-somente a irrepreensível aplicação da letra da lei: ‘(…) verifica-se que a sanção de suspensão prevista no inciso II, do art. 87, na forma com que foi disposta, aplica-se a todo e qualquer ente que, componha a Administração Pública, seja direta ou indireta, mesmo porque esta se mostra una, apenas descentralizada para melhor executar suas funções:’ (fl. 189) A Administração Pública é a acepção subjetiva de Estado-administrador e sua natureza executiva é única. Apenas as suas atribuições são distribuídas de forma descentralizada, para melhor gerir o interesse de sua comunidade.’ (STJ – RMS 9707/PR, Relatoria: Ministra Laurita Vaz)

[…] O eminente Procurador-Geral da República, autoridade apontada como coatora, ao declarar a inidoneidade da parte impetrante para licitar e/ou contratar com a União (e não apenas com órgãos integrantes do próprio Ministério Público da União), agiu na linha de orientação jurisprudencial firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 174.274/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, v.g.): “(…) – É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. – A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. – A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. Recurso especial não conhecido.” (REsp 151.567/RJ, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS – grifei) “I – A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizado o exercício de suas funções. II – A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n.º 8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos. III – Não há direito líquido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal. IV – Recurso improvido.” (RMS 9.707/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei). Sendo assim, em face das razões expostas, com fundamento nos poderes processuais outorgados ao Relator da causa (RTJ 139/53 – RTJ 168/174), denego o presente mandado de segurança. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 07 de abril de 2014.Ministro CELSO DE MELLO Relator (MS 30947 DF. DJe-071 DIVULG 09/04/2014 PUBLIC 10/04/2014. Julgamento 7 de Abril de 2014. Relator Min. CELSO DE MELLO) (original sem grifos) 

O Tribunal de Contas da União – TCU, possui entendimento diverso do STJ[3]:

2.2 Da doutrina

Cita-se entendimento doutrinário relativo ao art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993, como segue:

a) Sanção de alcance restrito ao órgão licitante: 

A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração, prevista no mesmo art. 87, III, alcança apenas o órgão que aplicou a punição (art. 6º, XII) salvo se legislação específica de determinado Estado ou Município ampliá-la para que tenha incidência no âmbito da respectiva Administração. É o caso, por exemplo, da Lei municipal paulistana n. 10.544/89, cuja suspensão temporária abrange toda a Administração Municipal. Registre-se sobre a matéria posição discordante de Marçal Justen Filho, que entende ser destituído de sentido o impedimento apenas perante o órgão sancionador, porquanto assevera: se um determinado sujeito apresenta desvio de conduta que o inabilita para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. (MONTEIRO, Yara Darcy Police Monteiro. Licitação: fases e procedimentos. São Paulo: NDJ, 2000, p. 31-32.) (original sem grifos) 

Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de contratar com a Administração Pública brasileira, posto ser esta a definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo’, o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). E não há crime em admitir à licitação ou contratar empresa suspensa. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 799,) (original sem grifos)

b) Sanção de alcance abrangente a todos os Entes e Órgãos da Administração Pública:

11.2) Distinção entre as figuras dos incs. III e IV. A lei que regulamentar as figuras deverá distinguir a suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) da declaração de inidoneidade (inc. IV).

Ambas as figuras acarretam consequências similares. Nos dois casos, veda-se ao particular a participação em licitações e contratações futuras. Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo ‘Administração’, enquanto o inc. IV contém ‘Administração Pública’.

No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa. (MARÇAL, Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8. ed. p. 106-107) (original sem grifos)

O entendimento doutrinário relativo ao art. 7º, da Lei n. 10.520/2002, é o seguinte:

a) Sanção de alcance restrito ao Ente Federado licitante:

Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas. (MOTTA, Fabrício. Pregão presencial e eletrônico, Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155-156).

Nesse sentido, Marçal Justen filho assim se posiciona:

A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo, e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal. (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p.193). 

Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas. (MOTTA, Fabrício. Pregão presencial e eletrônico, Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155-156) 

b) Sanção de alcance abrangente a todos os Entes e Órgãos da Administração Pública:

SACARPINELLA afirma não fazer sentido que o impedimento de contratar com a Administração Pública seja válido apenas para uma específica esfera administrativa. A autora defende que um licitante sancionado por um dado Município reste impedido para outros pregões e contratos nas demais esferas administrativas, seja federal, estadual ou municipal (SCAPINELLA, Vera. Licitação na modalidade pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 165) Citado por CHARLES, Ronny. Lei de Licitações públicas comentadas – 7. Ed. rev. Ampl e atual. 2015, p. 899).

2.3 Inexistência de antinomias jurídicas entre a Lei n. 8.666/1993 e a Lei n. 10.520/2002

Há que se pontuar que tanto a lei n. 8.666.1993 (leis das licitações) como a Lei n. 10.520/2002 (pregão) se constituem em normas gerais, às quais não se aplica o critério da especificidade, de modo a se verificar integração entre tais atos normativos, inexistindo, portanto, antinomias jurídicas[4].

­­Quanto à compatibilidade dos diplomas legais em apreço, o Ministro Bruno Dantas, responsável pelo voto-condutor do Acórdão 2530/15 – Plenário/TCU, assim se manifestou sobre o tema:

Os dispositivos estão inseridos em leis diferentes e tratam do assunto dando tratamento diferenciado em cada situação. 8. No meu entender, a Lei 10.520/2002 criou mais uma sanção que pode integrar-se às previstas na Lei 8.666/1993.

3 Conclusão

Conclui-se que diante da controvérsia existente entre STJ e TCU, bem como dos entendimentos doutrinários divergentes, cabe ao Administrador optar pela segurança jurídica, que no presente caso está alicerçada na jurisprudência do STJ, a qual dá o comando de que as sanções contidas no art. 87, III da Lei n. 8.666/1993 e art. 7º da Lei n. 10.520/2002 não estão restritas apenas ao órgão licitante, mas abrangem toda a Administração Pública, direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, conforme decisões contidas no RMS de n. 326.6228/SP (Dje de 14.9.2011) e no REsp 1382362 PR (DJe 31.3.2017), ou seja, de que a sanção tem aplicabilidade de âmbito nacional, nos dizeres da Min. Eliana Calmon, relatora do MS n. 19.657/DF (Dje de 23.8.2013).

No mesmo sentido, da abrangência nacional das sanções mencionadas, o Min. Celso de Mello, do STF, nos autos do MS 30947 DF de 10.4.2004, fez menção aos julgados do STJ: REsp 151.567/RJ, RMS 9707/PR, REsp 151.567/RJ e RMS 9.707/PR.

Portanto, em que pese o TCU, por meio de seus julgados mais recentes, entender que as sanções administrativas contidas no art. 87, III da Lei n. 8.666/1993 e art. 7º da Lei n. 10.520/2002 são de caráter restrito ao órgão licitante (Acórdãos: 2.081/2014-TCU-Plenário e pela unidade instrutiva, como, por exemplo, os Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 408/2013, 739/2013, 842/2013, 1.006/2013, 1.017/2013, 2.073/2013, 2.242/2013, 2.556/2013 e 1.457/2014), deve prevalecer a jurisprudência pacífica do STJ, a qual se constitui no intérprete final das normas federais (art. 103, III da CF).


Notas e Referências:

[1] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR. ALCANCE DA PENALIDADE. TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

  1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2). 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos apenas em relação ao ente federativo sancionador, mas alcança toda a Administração Pública (MS 19.657/DF, rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013). 3. Agravo desprovido.

(REsp 1382362 PR 2013/0134522-6. Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA. Publicação: DJe 31/03/2017. Julgamento: 7 de março de 2017. Relator Ministro GURGEL DE FARIA).

[2] ADMINISTRATIVO. LICITAÇAO. HABILITAÇAO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇAO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ADMINISTRAÇAO X ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. DISTINÇAO. AUSÊNCIA.

  1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual, após rescindir o contrato celebrado entre as partes, para a aquisição de 140.000 litros de gasolina comum, com fornecimento parcelado em dozes meses, aplicou sanções de pagamento de multa, no valor de R$ 72.600,00 e de impedimento de licitar e contratar com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo prazo de um ano.
  2. Inicialmente, cabe destacar que é incontroverso nos autos que a Petrobrás Distribuidora S/A, que participara da licitação com documentação da matriz, ao arrepio do que exigia o contrato, forneceu combustível por meio de sua filial sediada no Estado de São Paulo, a quem era devedora do ICMS.
  3. Por sua vez, o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente entre as sanções para o descumpridor do acordo a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
  4. Na mesma linha, fixa o art. da Lei n. 10.520/2002.
  5. Ademais, o 2º do artigo 87 da Lei de Licitação permite a aplicação conjunta das citadas sanções, desde que facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo no prazo de cinco dias úteis.
  6. Da mesma forma, o Item 12.2 do edital referente ao contrato em questão estabelece a aplicação das sanções estipuladas nas Leis n. 10.520/02 e n. 8.666/93, bem como na Resolução n. 5/93 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao inadimplente.
  7. Já o mencionado contrato dispunha na Cláusula Oitava sobre a possibilidade de aplicação ao contratado, diante da inexecução total ou parcial do ajuste, de qualquer das sanções previstas na Lei de Licitações, a juízo fundamentado da prefeitura, de acordo com a gravidade da infração.
  8. Nesse contexto, não obstante as diversas advertências efetuadas pelo Tribunal de Contas no sentido de que não poderia a recorrente cometer as irregularidades que motivaram as sanções, esta não cuidou para que a unidade responsável pela execução do contrato apresentasse previamente a documentação que atestasse a observância das normas da licitação e das cláusulas contratadas, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade da pena aplicada, sobretudo diante da comprovação das condutas imputadas à recorrente, o que autoriza a aplicação da multa e da sanção de impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano, tudo para bem melhor atender ao interesse público.
  9. Note-se, ainda, que esta Corte já apontou pela insuficiência da comprovação da regularidade fiscal da matriz e pela necessidade de a filial comprovar tal regularidade se a esta incumbir o cumprimento do objeto da licitação. Precedente.
  10. Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela. Precedentes.
  11. Recurso ordinário não provido.

(STJ. RMS Nº 326.628 – SP (2010/0123926-1). Rel. Min. Herman Benjamin. J. 6/9/2011). (original sem grifos)

[3] REPRESENTAÇÃO. DÚVIDAS SOBRE A ABRANGÊNCIA DAS PENALIDADES CONTIDAS NO ART. 87 DA LEI 8.666/1993 E NO ART. 7º DA LEI 10.520/2002. CONHECIMENTO. QUESTÃO PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA DO TCU. FALTA DE CLAREZA DO EDITAL INSUFICIENTE PARA MACULAR O CERTAME. FALHA FORMAL. CIÊNCIA À ENTIDADE. IMPROCEDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se apreciam embargos de declaração opostos pela empresa Artec Ar-Condicionado Ltda. em face do Acórdão 1.835/2015-TCU-Plenário (Relação 34/2015-TCU-Plenário), tratando de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico 14000276/2014-ECT/DR/MG, cujo objeto é a prestação de serviço de manutenção preventiva e corretiva em equipamentos de climatização,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

[…] 8. No meu entender, a Lei 10.520/2002 criou mais uma sanção que pode integrar-se às previstas na Lei 8.666/1993. Se pode haver integração, não há antinomia. A meu ver, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) seria pena mais rígida que a mera suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993).

  1. Tal entendimento possui amparo em diversas deliberações apontadas pelo Acórdão 2.081/2014-TCU-Plenário e pela unidade instrutiva, como, por exemplo, os Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 408/2013, 739/2013, 842/2013, 1.006/2013, 1.017/2013, 2.073/2013, 2.242/2013, 2.556/2013 e 1.457/2014, todos do Plenário. (Relator BRUNO DANTAS. Processo 016.312/2015-5. Tipo de processo: REPRESENTAÇÃO (REPR). Data da sessão. 14/10/2015. Número da ata: 41/2015. Relator da deliberação recorrida Ministro Bruno Dantas). (original sem grifos)

[4] “O que se desenha no sistema jurídico é a integração plena entre os dispositivos. Aplicam-se os dispositivos conforme o método interpretativo sistemático e teleológico. No método sistemático, verifica-se que os conceitos adotados no art. 7º da Lei de Pregão estão previstos implicitamente já no art. 87 da Lei de Licitações (fraude, inidoneidade, etc.). O que a nova lei traz são ajustes quanto à gravidade do comportamento do particular. Já na interpretação teleológica, percebe-se o propósito da lei em ambos os dispositivos de punir o particular inadimplente, no entanto, o princípio da igualdade impõe punição igual para situações iguais, pois, independentemente da modalidade, será igualmente punido o fornecedor em qualquer modalidade licitatória que cause igual dano pela inadimplência. A razão de discriminação entre os sancionados na aplicação de penalidades não pode ser a modalidade licitatória, pois não haveria correlação lógica entre a aplicação de pena mais severa ou amena entre empresas exclusivamente em razão da modalidade licitatória. O critério de discrímen na punição seria o dano causado ao Poder Público, indiretamente ofendendo toda a coletividade. Nesta linha interpretativa, os comportamentos ou tipos administrativos descritos no art. 7º da Lei de Pregão podem ser redistribuídos entre as sanções previamente existentes na Lei 8.666/93. Alguns comportamentos do particular igualam o “impedimento de contratar e licitar” (art. 7º da Lei de Pregão) com a “suspensão temporária do direito de licitar e contratar” (art. 87, III da Lei 8.666/93), quando o comportamento do particular for grave nos resultados, mas mera inadimplência em termos contratuais. Nas descrições de comportamentos mais graves, o “impedimento de contratar e licitar” se identifica parcialmente com a “declaração de inidoneidade” em comportamentos com conteúdo doloso, que seja crime ou atente contra a competitividade e razão de ser do Estado, que é servir ao público”. (MEDEIROS, Fábio Mauro de. O Novo entendimento do TCU acerca da aplicação de sanções no âmbito dos contratos administrativos (quando aplicá-lo, www.agu.gov.br/page/download/index/id/13117030. Acesso em 31.5.2017 às 15h25).


Ezequiel Pires.
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Ezequiel Pires é Mestre em Direito pela UFSC e Procurador do Estado de Santa Catarina..
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