Afinal, pode o adolescente ser responsabilizado quando o imputável, nas mesmas circunstâncias,...

Afinal, pode o adolescente ser responsabilizado quando o imputável, nas mesmas circunstâncias, não o seria? (Parte 3) – Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos

Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 05/08/2017

Leia também: Parte 2Parte 3

1 Considerações iniciais

Em continuidade às últimas duas colunas, hoje concluiremos essa série de articulados em que procuramos analisar os atritos do tríplice discurso jurídico (legal, doutrinário e jurisprudencial) no tratamento da censura do adolescente que pratica ato infracional, especialmente no que tange às soluções jurídicas diferentes para situações semelhantes, apenas levando-se em conta o fato de ser adolescente ou imputável o autor da conduta típica e antijurídica, muitas vezes até com um tratamento mais severo do adolescente.

Nesta oportunidade, abordaremos a situação do flagrante de ato infracional e a inconsistência dos seus critérios.

2 Flagrante de ato infracional

De acordo com o art. 106 do ECA, “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.” O ECA reproduz, portanto, a norma constitucional do art. 5º, inc. LXI, apenas restrito ao caso do adolescente.

As hipóteses de flagrância infracional são as mesmas previstas taxativamente no art. 302, incs. I, II, III e IV, do CPP. Mas a simples configuração de alguma dessas hipóteses flagranciais não é suficiente para a restrição da liberdade do adolescente infrator. É necessário que se avalie se o ato infracional foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, utilizados pelo Estatuto como parâmetros para a formalização ou não da apreensão em flagrante de um adolescente a quem se lhe atribua a prática de um ato infracional.

Com efeito, prescreve o art. 173 do ECA que “Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá: I – lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II – apreender o produto e os instrumentos da infração; III – requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.”

Como se pode ver, segundo o ECA, uma situação de flagrante de ato infracional somente ensejará a formalização do respectivo auto de apreensão se o mesmo for cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Nos demais casos, conforme o parágrafo único do art. 173 do ECA, o auto de apreensão em flagrante será substituído pelo, assim chamado, boletim de ocorrência circunstanciado.

Esse critério, como já mencionado, merece críticas, especialmente porque, se aplicado isoladamente, sem a devida filtragem constitucional e sem uma hermenêutica comprometida com a sistemática do ordenamento jurídico pátrio, levará inevitavelmente a equívocos desastrosos para os direitos fundamentais dos adolescentes infratores.

Veja-se o exemplo mencionado na coluna anterior, da prática de uma lesão corporal leve, por um maior imputável e um adolescente, em concurso. Não resta qualquer dúvida que, para apurar a conduta do maior imputável, caso a vítima manifeste sua vontade, seria formalizado um termo circunstanciado de ocorrência, por ser a lesão leve um crime de menor potencial ofensivo. Por outro lado, a conduta do adolescente seria apurada através de um auto de apreensão em flagrante de ato infracional, vez que praticada mediante violência à pessoa. E o que parece pior, independente da manifestação da vontade da vítima, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes, como já referido acima. Nada mais falacioso!

Por estas razões é que sugerimos, em tópico específico acima, que o critério a ser utilizado para a determinação do procedimento apuratório policial de um ato infracional deveria ser a pena em abstrato prevista para o ato infracional, qual seja, a de 2 (dois) anos. É o chamado ato infracional de menor potencial ofensivo. Somente assim seria possível evitar a punição de um adolescente quando um adulto, nas mesmas circunstâncias, não a teria.

3 Apenas violência real?

Outro aspecto que o Estatuto não esclarece, nem tampouco a doutrina ou a jurisprudência, diz respeito à natureza da violência que determina a formalização do auto de apreensão em flagrante de ato infracional.

Somente a violência real, aquela praticada com o uso da força, normalmente causando lesões corporais, mesmo que leves, caracterizam o citado critério? Ou também a antiga violência presumida também o faz? A resposta não é simples.

Como mencionado, a doutrina é omissa quanto ao tratamento específico do tema. Os autores que versam sobre ele, não o fazem de forma clara, mas é possível inferir de suas lições que somente a violência real deve ser considerada. Para alguns, apenas a violência real dolosa.

Assim, para Liberati, “[…] a violência está presente quando são empregados meios físicos, aplicados sobe a pessoa da vítima, não só quando resulta morte (homicídio), mas também quando resulta dano anatômico ou ofensa à saúde (lesões corporais)”.[1]

No mesmo sentido, segundo Saraiva, “[…] há que se considerar a presença das elementares do tipo penal aptas a identificar a grave ameaça ou violência à pessoa enquanto integradoras da conduta descrita, na esteira da doutrina penal (latrocínio, homicídio, estupro, atentado violento ao pudor, roubo, etc.)”.[2]

Já para Cury, Garrido e Marçura, não basta que a violência integre o tipo penal. Para os autores, é essencial que ela seja dolosa, única hipótese que legitima a restrição da liberdade do adolescente. Com efeito, segundo os doutrinadores citados, “Nos crimes de homicídio e lesão corporal deve-se desconsiderar a modalidade culposa, uma vez que nesta a violência surge como consequência da imprudência, imperícia ou negligência do agente, não integrando os tipos penais como meio de execução”.[3]

Não podemos concordar, contudo, com esse último posicionamento. Sabe-se que a censura de um ato leva em conta não só o desvalor da conduta, mas também, e principalmente, o desvalor do resultado. O desvalor da conduta pode ser observado mais facilmente nos crimes comissivos e dolosos. Nos omissivos próprios e culposos, entretanto, o que é mais palpável é o desvalor do resultado. Este, aliás, é o fundamento de sua punibilidade: no caso dos omissivos, o dever de solidariedade a todos imposto; enquanto nos culposos, o dever objetivo de cuidado, inobservado por imprudência, negligência ou imperícia. Em todos esses casos, porém, há censura, embora diferenciada, tendo em conta a proporcionalidade da ofensa ao bem jurídico em questão. Nos comissivos e dolos, mais censura, em regra. Nos omissivos próprios e culposos, menos.

Além disso, quando o legislador do ECA diz que ato infracional é toda conduta descrita como crime ou contravenção, ele não distingue os crimes comissivos, omissivos, dolosos ou culposos. Para o Estatuto, qualquer conduta descrita como crime, seja de que natureza for, será considerado ato infracional. Portanto, não deve ser este o ponto de gravidade da questão em debate.

Havendo violência, mesmo que decorrente de imprudência, negligência ou imperícia, restará configurada a hipótese justificadora da restrição da liberdade do adolescente.

Resta-nos analisar a natureza dessa paramétrica violência, se apenas a real ou se também a presumida legalmente. Para tanto, tomaremos o caso do estupro de vulnerável como guia.

Sabe-se que atualmente a vida sexual, por exemplo, é antecipada, prematura. Isso decorre, entre outros fatores, do acesso às informações relacionadas ao tema, nos diversos meios de comunicação, especialmente através da internet, pelos adolescentes. Tal fato gera uma inevitável curiosidade de experienciação de tais práticas. Por isso, não são raros os casos de adolescentes que têm uma vida sexual ativa. Diante disso, pergunta-se: restará configurado um ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), a conduta de um adolescente de 17 anos de idade que mantém relações sexuais com sua namorada, de 13 anos de idade, com o consentimento desta?

Da simples leitura do mencionado art. 173 do ECA, parece restar clara a intenção do legislador de que somente a, assim chamada, violência real sirva de parâmetro para a lavratura do auto de apreensão em flagrante de ato infracional. Nas hipóteses de consentimento inválido decorrente da incapacidade cronológica da, em tese, ofendida,[4] não restará configurada, segundo os termos do Estatuto.

Mas nas demais hipóteses de vulnerabilidade do art. 217-A, § 1º, do CP, onde houver ausência de consentimento ou consentimento inválido por outra incapacidade, diversa da cronológica, incidirá o critério adotado pelo ECA acerca da violência. Ou seja, no caso da prática das ações descritas no art. 217-A, caput, do CP com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Em síntese conclusiva, como regra, somente a violência real, dolosa ou culposa, empregada na prática de ato infracional, deve servir de parâmetro para a restrição da liberdade do adolescente. No caso de vulnerabilidade (aqui tomada como sinônimo de violência presumida), havendo capacidade etária da, em tese, ofendida, para consentir validamente, não será legítima a formalização da apreensão em flagrante do adolescente autor, nem tampouco posterior restrição de sua liberdade. Por fim, nas demais hipóteses de vulnerabilidade, que não a etária, a violência estará configurada para os fins legais.

4 Considerações finais

De tudo o quanto aqui se disse nas últimas colunas, parece razoável afirmarmos que a hermenêutica aplicada predominantemente no Brasil, às normas estatutárias referentes aos atos infracionais, mostra-se claramente prejudicial ao adolescente, o qual acaba por sofrer a censura estatal quando um adulto, nas mesmas circunstâncias, não sofreria.

Definitivamente, precisamos superar a concepção de que as normas do ECA, mesmo as que restringem a liberdade do adolescente em conflito com a lei, sempre lhe serão benéficas. Certamente se fossem consultados, os adolescentes não concordariam com a forma como normalmente pensam os membros do Ministério Público e do Judiciário, em sua maioria, ou seja, que ao proporem ou decretarem uma medida sócio-educativa (inclusive restritiva de liberdade, acreditem!), estão agindo em defesa dos direitos desses sujeitos em desenvolvimento. Continua atual e pertinente a desconfiança de Agostinho Ramalho Marques Neto, quando se perguntava sobre quem nos livra da bondade dos bons.[5]

A diretriz segundo a qual o adolescente não pode ser responsabilizado quando o imputável, nas mesmas circunstâncias, não o seria, deve ser considerado o fio condutor e norte para uma séria reestruturação da dogmática e da política infracional, com todas as consequências que dele possam ser extraídas, seja no âmbito material, seja no processual.

A partir dessa reestruturação teórica, as mudanças legislativas e práticas, ou seja, as concernentes à atuação dos profissionais do direito infracional, seriam incontornáveis.

Urge, portanto, uma mudança dessa ideologia punitivista infracional, que sazonalmente volta ao debate político e midiático, como a ideia de redução da maioridade penal. Enquanto isso não acontece, a conta fica a cargo dos adolescentes em conflito com a lei, os quais, a pretexto de estarem sendo protegidos pelo ECA e pela bondade dos bons, estão sofrendo restrições a seus direitos mais caros em hipóteses nas quais os adultos imputáveis são tratados menos severamente.


Notas e Referências:

[1] LIBERATI, WILSON DONIZETI. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 103.

[2] SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 176.

[3] CURY, Munir; PAULA, Paulo Afonso Garrido de; MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto da criança e do adolescente anotado. São Paulo: RT, 2002, p. 111.

[4] Entendemos que a capacidade para consentir, nestes casos, inicia-se aos 12 (doze) anos de idade. Sobre o tema, cf. SANTOS, Cleopas Isaías; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de; ALMEIDA NETO, João Beccon de. Capacidade etária mínima para consentir no direito penal médico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n 88, p. 19-42, jan.-fev. 2011.

[5] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: o juiz cidadão. In: Revista ANAMATRA. São Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994.


Bruno Taufner ZanottiBruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Diretor Jurídico da ADEPOL-ES e SINDEPES. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Coordenador pedagógico do Projeto Delegado (www.projetodelegado.com.br). 


Cleopas Isaías Santos.
Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.


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