Administração Pública e o solilóquio do senso comum: a terceirização fulminou com...

Administração Pública e o solilóquio do senso comum: a terceirização fulminou com o concurso público? – Por Leonel Pires Ohlweiler

Por Leonel Pires Ohlweiler – 06/04/2017

A Polêmica Midiatizada: a aprovação da lei das terceirizações! 

A última semana foi dominada por intensas discussões sobre a aprovação da lei das terceirizações, cuja grande polêmica consistiu na possibilidade de utilizar-se de tal instituto também para a atividade-fim das empresas privadas, mas debatendo a inclusão da Administração Pública. O Jornal El País-Brasil noticiou que o Presidente Michel Temer sancionou o polêmico projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados “liberando o trabalho terceirizado em todas as atividades”. Após relatar os três dispositivos vetados, refere que o ato de sanção ocorreu no mesmo dia em que movimentos sociais realizaram vários protestos em 23 Estados e no Distrito Federal, em virtude das reformas Previdenciária e Trabalhista, bem como contra a lei da terceirização. Os acalorados debates situam-se sobre a premissa de o texto aprovado colocar em cheque a segurança jurídica dos trabalhadores e precarização das relações de trabalho. Por outro lado, os defensores da regulação afirmam o potencial do texto normativo para facilitar as contratações pelas empresas e gerar mais empregos.

O jornal Folha de São Paulo, por sua vez, igualmente após descrever os pontos vetados pelo presidente mencionou o entendimento de sindicalistas sobre a proposta, ao permitir a terceirização de todas as atividades na empresa, “é um retrocesso e vai condenar o funcionário a trabalhar por mais tempo e por salário menor”.

O Texto da Lei aprovada e a Administração Pública. 

Centrando a questão no âmbito da Administração Pública, houve uma gama de manifestações e outras manchetes em periódicos e sites dos meios de informação, “noticiando” a aplicação da Lei nº 13.429/2017, que alterou dispositivos da Lei 6.019/1974, aos órgãos públicos e pessoas jurídicas com personalidade de direito público, como Autarquias e Fundações Públicas. Chegou-se ao ponto de emitir a certidão de óbito dos concursos públicos!

No entanto, muito ainda será discutido, mas o episódio é a maior prova do quanto é complicado compreender as “noticias” veiculadas inclusive nos canais de televisão sobre o assunto como a autêntica essência do mundo da vida.

E mais. A conclusão é de que a Administração Pública foi incluída no projeto de lei aprovado e no texto sancionado por força do artigo 5º, cuja redação é a seguinte: “Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art.4º desta Lei”, ou ainda em virtude do artigo 5ºA: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.” Verifica-se dos monólogos jornalísticos que sequer houve a preocupação de discutir a versão do senso comum apresentada com toda a força opinativa, como se realmente as coisas fossem assim. É o falatório pelo falatório midiático!

Ora, muito embora aqui não seja o espaço possível para a longa conversa sobre hermenêutica, vale a referência de um dos maiores filósofos do século XX, Hans-Georg Gadamer, para quem quando se interpreta um texto, não se pode compreendê-lo lançado de modo arbitrário nas próprias convicções. Não há, portanto, um texto em si, mas significado pelo conjunto de sentidos partilhados por dada tradição de sentido[1]. Logo, muito embora a norma decorra do processo de intepretação, não se pode olvidar que todo texto possui sentido de base. Em relação aos artigos 5º e 5º-A acima citados, não há qualquer vestígio de um sentido de base capaz de permitir a autêntica interpretação de incluir na norma (texto, mais o processo de interpretação) a Administração Pública[2]. Por mais que se queria produzir algo (hermenêutico), a interpretação não pode subjugar-se à vontade soberana do intérprete, inclusive por maiores ou melhores que sejam as razões utilitaristas, de caráter político, econômico, financeiro, etc.

A Acessibilidade aos Cargos e Empregos Públicos como Fundamento Democrático.

O debate sobre a terceirização de atividade-fim na Administração Pública exige a discussão a partir da tradição constitucional sobre a acessibilidade aos cargos e empregos públicos. Por óbvio não se desconhece a utilização, por vezes até demasiada, de terceirização por entes públicos para atividade-meio, com a contratação de empresas privadas em áreas de serviços de limpeza, vigilância, preparo de refeições, etc.

Mas, o artigo 37, incisos I e II, da Constituição Federal, refere que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei e a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Como referem Ramón Parada e Jesús Fuentetaja[3], ao examinarem dispositivo sobre o acesso aos cargos públicos da Constituição da Espanha, mencionam a relevância do preceito, pois reconhece não apenas o direito fundamental dos cidadãos de acesso igual aos cargos públicos, além de impor constitucionalmente o acesso aos cargos públicos por meio de concurso como princípio organizador das Administrações Públicas. Destacam ainda a possibilidade de os cidadãos questionarem em virtude de qualquer violação oriunda de uma norma ou ato administrativo. Os autores, por fim, defendem que o direito de acesso à função pública concretiza o princípio da igualdade, pois se constitui garantia fundada no mérito e capacidade de todos aqueles que preencham determinados requisitos previstos em lei.

O tema das relações entre terceirização e Administração Pública não deve desconsiderar no processo dialógico de construção do sentido da lei recentemente sancionada essa relevante questão constitucional e tão importante para o Estado Democrático de Direito. Dos diversos argumentos ouvidos, parece que ocorre alguma confusão no exercício da autonomia legislativa entre tratar do tema como Governo ou como Administração. Não é a mesma coisa. No entendimento de Miguel Sánchez Morón em matéria de função pública deve-se agir como Administração, pois o Estado é aqui chamado para atuar no cumprimento de uma função própria, institucional, a serviço dos interesses gerais com objetividade: “Sin embargo, en el ejercicio de su función ha de obrar con critérios no partidistas, sino objetivos e impersonales, de legalidad y eficacia.”[4]

A atual ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes Rocha, ao examinar o princípio da acessibilidade ao cargo público, refere que decorre dos princípios democráticos da organização do Poder Público no Estado de Direito, ao impor a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, configurando-se direito do cidadão participar da gestão pública, inclusive integrando a estrutura administrativa. Menciona de modo expresso: “a acessibilidade dos cidadãos aos cargos públicos implica a abertura dos caminhos sociais que conduzem ao Estado, numa mão dupla pela qual trafega o poder democrático. Daí ser o princípio da acessibilidade uma manifestação do princípio da democracia, porque o seu acolhimento no sistema demonstra aquela opção tornando-a eficaz quanto às competências públicas.”[5]

Tais referências deveriam dominar o âmbito dos debates públicos sobre o tema da terceirização na Administração Pública, ou seja, há limites interpretativos dos textos jurídicos e não se pode atribuir de modo arbitrário a inclusão dos entes públicos na Lei nº 13.429/2017; a acessibilidade aos cargos e empregos públicos insere-se na Constituição Federal com alguns princípios e fundamentos que lhe atribuem sentido, como a jusfundamentalidade do direito de acesso dos cidadãos, a necessária participação na estrutura administrativa, nos termos da lei, e a isonomia.

No entendimento de Carmén Lúcia Antunes Rocha, a acessibilidade aos cargos públicos fundamenta-se (a)no princípio da participação política; (b)no princípio republicano e (c)no princípio da igualdade, eis que a titularização dos cargos públicos caracteriza-se como modo de possibilitar a todos a participação na estrutura real do Poder, configurando-se diretriz de democratização do Estado. Outrossim, “não se podem prover os cargos públicos sem a sua oferta a todos os cidadãos, aos quais se garanta o direito de aceder a eles desde que cumpridas as condições legais determinadas e necessárias para o seu bom desempenho, em benefício do interesse público.”[6] Com relação à igualdade, o artigo 37, incisos I e II, CF, materializa a igualdade de oportunidades no acesso aos cargos e empregos públicos.

Como já aludido, a terceirização de atividade-meio já existe na Administração Pública, mas no que tange à atividade-fim, é crível concluir a ausência de legitimidade da pretendida interpretação dos artigos 5º e 5º-A da Lei 13.429/2017, por se contrapor ao próprio fundamento da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, cujas exceções, para evitar indevidas incursões arbitrárias pela legislação ou pelos gestores públicos, são aquelas do próprio texto constitucional, além de chancelar a burla dos direitos sociais dos agentes públicos. E, como se não bastasse, e antes de tudo, o sentido de base dos textos em questão sequer autoriza a extensão do âmbito pessoal para a Administração Pública.

Antes de falatórios – no sentido hermenêutico – e solilóquios, urge o necessário diálogo (autêntico) com a tradição constitucional, no horizonte do Estado Democrático orientado pelo fortalecimento de processos públicos e republicanos!


Notas e Referências:

[1] Verdad y Método, p. 401.

[2] Sobre o processo de produção de sentido e a análise crítica da hermenêutica jurídica ver Lênio Luiz Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica do Direito. 11ªed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

[3] Derecho de la Función Pública. Madrid: OPEN, 2013, p. 123.

[4] Derecho de la Función Pública. Madrid: Tecnos, 2008, p. 46.

[5] Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 144.

[6] Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, p. 147.

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Método. Fundamentos de una Hermenéutica Filosófica. Ediciones Sígueme: Salamanca, 1993.

PARADA, Ramón e FUENTETAJA, Jesús. Derecho de la Función Pública. Madrid: OPEN, 2013

ROCHA, Carmén Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la Función Pública. Madrid: Tecnos, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica do Direito. 11ªed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.


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Leonel Pires Ohlweiler é Mestre e Doutor em Direito (UNISINOS). Professor e pesquisador do UNILASALLE. Desembargador do TJRS.
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