A separação absoluta entre os juízos petitório e possessório no Código Civil...

A separação absoluta entre os juízos petitório e possessório no Código Civil – Por Mauricio Mota

Por Mauricio Mota – 12/07/2017

O Código Civil introduziu uma importante modificação no direito brasileiro, em seu art. 1210, § 2º, ao prever que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”, revogando, pela ausência de reprodução nessa nova lei de regência do direito privado, a segunda parte do art. 505 do Código Civil de 1916, que estabelecia: “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”. Assim, ao não reproduzir esse dispositivo do Código Civil de 1916, determinou a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão-somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão, apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos[1].

A questão é antiga em nosso direito. Via de regra, o juízo possessório só admite pretensão e oposição que se relacionem com a posse. Vale dizer: o núcleo e essência do direito à tutela interdital repousa no jus possessionis, com abstração de qualquer outra circunstância que não seja a própria situação fática do possuidor em relação à coisa[2]. Pode o domínio, que concede o direito de possuir, ser até isento de qualquer ressaibo de incerteza, mas, mesmo assim, não deve influenciar na demanda possessória. A posse existe com a intenção de dono, mas também pode existir sem ela, e até com o reconhecimento de outro dono, e bem assim com o poder físico de dispor da coisa, como sem esse poder. E, se em geral, sua defesa é exercida contra as agressões de terceiro, não raro o é contra as agressões do dono, reconhecido como tal pelo próprio possuidor[3].

As Ordenações Filipinas vedavam a discussão do domínio em sede possessória: “e posto que allegue, que he senhor da cousa, ou lhe pertence ter nella algum direito, não lhe seja recebida tal razão, mas sem embargo della seja logo constrangido, restituil-a ao que a possuía, e perca todo o direito que nella tinha, pelo fazer por sua propria força, e sem auctoridade de Justiça[4].

Carlos de Carvalho, em seu Direito Civil Recopilado ou Nova Consolidação das Leis Civis, estabelece em seu art. 353, a inaplicabilidade da exceção de domínio no juízo possessório, aduzindo que “não é cabível a excepção de domínio, ainda que provada incontinenti. Só depois de restituída a posse, poderá o réo intentar a acção sobre a propriedade[5]. Cita, em apoio à sua afirmativa, o disposto nas Ordenações Filipinas 3, 40, 2; Ordenações Filipinas 3, 78, 3, in fine; Ordenações Filipinas 4, 58, 1 e no Decreto nº. 3084, de 05 de novembro de 1898, parte III, art. 499.

A Consolidação das Leis Civis, de Augusto Teixeira de Freitas, em seu art. 817, firmava a tradicional posição de que não se admite no juízo possessório a defesa fundada no domínio: “art. 817 – Não se admite nas acções de força a defeza fundada em domínio, ou em outro qualquer direito, que se allegue ter sobre a cousa esbulhada[6].

Não obstante, contraditoriamente, no artigo seguinte, artigo 818, dispunha: “art. 818 – não se deve julgar a posse em favor daquelle, a quem se mostra evidente não pertencer a propriedade”. Esta posição, consoante a Consolidação, era baseada unicamente em um Assento da Casa de Suplicação, de nº. 378, de 16 de fevereiro de 1896. Teixeira de Freitas, inclusive, na 3ª edição da Consolidação, em nota ao artigo 818, exime-se de contra-argumentar a crítica de Antonio Pereira Rebouças. Esse autor, em sua obra intitulada Observações à Consolidação das Leis Civis, fez forte reprimenda à introdução de tal preceito, em contrariedade ao disposto nas Ordenações Filipinas. Teixeira de Freitas absteu-se de responder, afirmando que se limitou a transcrever a doutrina veiculada pelo Assento[7].

A regra da Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, foi transposta para o Código Civil de 1916, por Clóvis Beviláqua, com a seguinte redação, na segunda parte do art. 505: “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio“.

Astolpho Rezende, em seus comentários no Manual do Código Civil Brasileiro, faz severa crítica a esse dispositivo, não só para inadmitir a exceção aberta, que violaria dois princípios fundamentais do direito, quais sejam, o da especialização das ações e o da autonomia jurídica da posse. Ele, ainda, suscitou a questão constitucional referente à sua tramitação irregular no Congresso Nacional, uma vez que, a 2ª parte do art. 511 (505 no Código Civil de 1916) teria sido suprimida pela Comissão Especial do Senado, exatamente por ser incongruente com a teoria formulada por Ihering e adotada na codificação civil. Inadvertidamente, quando do retorno do projeto de Lei à Câmara dos Deputados, esta emenda supressiva não foi discutida e sequer mencionada e, com o parecer do deputado Juvenal Lamartine, acabou ela por ser integrada ao Código Civil, o que introduziu em nossa legislação posição contraditória quanto a admissão ou não da exceção de domínio[8]. Eis a crítica de Astolpho Rezende:

Não se justifica a defesa fundada em domínio e menos se justifica sob o ponto de vista das conveniências de ordem prática, que é o critério a que em geral se apegam aqueles que sustentam a legitimidade daquela defesa. Mas, em tal caso, dar-se-ia uma inversão na posição das partes litigantes, evidentemente, prejudicial ao possuidor, que, dada a natureza sumaríssima das ações possessórias, ficaria, na maioria dos casos, colocado na impossibilidade de defender com eficácia os seus direitos, ou de repelir a alegação dominical, nem sempre fundada, do seu adversário.

Admitir tal exceção seria permitir espoliações verdadeiras, e, o que é mais grave, destruir inteiramente tudo o que arquitetou o Código em relação à posse direta e à posse indireta.

Não se pode deixar de sustentar que a posse é um direito independente, um instituto jurídico autônomo, protegido por ações especiais, cujo objeto exclusivo é, e só pode ser, a posse[9].

Lafayette Rodrigues Pereira, na nota 11 do seu livro Direito das Cousas, contraditou Teixeira de Freitas e demonstrou que este havia interpretado erroneamente o Assento nº. 378 da Casa de Suplicação, de 16 de fevereiro de 1786, formador daquele artigo 818, de sua Consolidação.

Explicou Lafayette que o Assento dava interpretação a uma dúvida surgida na Lei de 09 de novembro de 1774. Entrara em dúvida se a referida lei, dispondo que nos bens vinculados a posse civil passaria ao filho e ao neto, e na falta destes ao irmão e sobrinho, havia excluído os bisnetos.

O Assento, interpretando a dita lei, declarou que sendo a mens legis que a posse do defunto passe àqueles que tiverem um mais verossímil e provável direito à propriedade, jamais poderia excluir os bisnetos em proveito dos irmãos e sobrinhos, e termina dizendo: que havendo um parentesco, em que se verifique, sem dependência de maior discussão a certeza e preferência indubitável do direito de sucessão; àquele que estiver nessa circunstância se deve julgar transmissível a posse, “até para se não seguir o visível absurdo de se julgar nos interditos restituitórios, e em outros casos ocorrentes no foro, a referida posse àquele mesmo, a que pelo processo e evidência notória dos autos se depreende não lhe dever ser julgada a propriedade[10].

O Assento, na verdade, não revogava o dispositivo da lei controversa, mas, interpretava-o corretamente no sentido de negar a posse ao que não é herdeiro certo e legítimo, isto é, no caso figurado, ao sobrinho, o qual, desde que se lhe nega a posse, não poderia usar do interdito contra o herdeiro certo, o neto, ficando destarte afastada a hipótese que o Assento teve em vista prevenir[11].

Dessa forma, concluiu Lafayette Rodrigues Pereira, que o Assento[12], pois, em vez de revogar, confirmava a disposição das Ordenações Filipinas (Ord. 4, 58, 1), de que não se pode ilidir a posse com alegação de domínio; mas, para se evitar as conseqüências deste princípio em relação ao caso de que se tratava, acabava por negar a transmissão da posse civil àquele que não fosse o herdeiro certo e indubitável. Assim, a posse de que tratava o Assento configurava uma posse excepcional, isto é, posse que não pode existir sem um direito anterior que a fundamente[13]. Portanto, a situação fugia ao tema da teoria possessória, pois não se tratava da posse oriunda do poder de fato e, sim, de posse excepcional, fundada em direito. Além disso, o Assento cuidava de reparação de uma situação específica, sanando falha de lei que deveria ser corrigida legislativamente, mas nunca constituindo alicerce para a introdução indevida da exceção de domínio no sistema codificado da proteção possessória.

Constitui-se, portanto, em nosso direito, a introdução da exceção de domínio no juízo possessório um engano, fundado em interpretações errôneas de normas legais e descuidada tramitação legislativa do Código Civil de 1916.

Procurando construir um entendimento possível para a incongruência, que permitisse a aplicação uniforme do artigo 505, do Código Civil de 1916, o Supremo Tribunal Federal, em 03 de dezembro de 1969, editou a Súmula nº 487, que dispunha: “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste ela for disputada”.

Consoante essa Súmula nº 487, a exceção de domínio seria aceitável quando os litigantes disputassem a posse a título de proprietários ou quando a posse de ambos os litigantes fosse duvidosa. Não fosse essa a interpretação do art. 505 do Código Civil, no entender da Suprema Corte, o proprietário não possuidor jamais seria vencido pelo simplesmente possuidor, desde que provasse o seu domínio, o que implicaria dizer, em última análise, que deixaria de existir proteção possessória ao possuidor em face do proprietário não possuidor. Daí, a interpretação restritiva do STF, objetivando dar harmonia ao dispositivo.

Em 1973, com a promulgação do Código de Processo Civil, parte da jurisprudência propugnou que a exceção de domínio em ação possessória passou a ser regulada pelo art. 923 do CPC e não mais pelo art. 505 do Código Civil:

“O artigo 505 do Código Civil, na parte que interessa à causa, foi revogado pelo artigo 923, parte final, do Código de Processo Civil que deu à matéria tratamento um pouco diverso. Enquanto que o primeiro estabelecia que a posse não seria julgada em favor de quem evidentemente não tivesse o domínio, o último determinava que o fosse em favor de quem evidentemente o tivesse. Posteriormente a lei 6.820/80 revogou toda a segunda parte daquele artigo. Assim, não mais subsiste a regra, admitindo a exceptio proprietatis, embora não me abalance a afirmar que a questão não possa surgir por construção jurisprudencial”[14]. 

“Reintegração de posse – Exceção de domínio – Impossibilidade – Revogação da parte final do art. 505 do Código Civil pelo art. 923 do CPC – Inexistência do elemento “posse” – Carência de ação. A partir da vigência do Código de Processo Civil de 1973, a exceção de domínio em ação possessória passou a ser regulada pelo seu art. 923, atualmente em vigor com a redação que lhe imprimiu a Lei 6.820/80, e não mais pelo art. 505 do Código Civil, estando revogada sua parte final, que autorizava a alegação da exceção de domínio em sede de ação possessória. Se o autor da reintegratória não exercia posse dos bens em litígio não tem interesse processual para o manejo daquela ação, devendo o processo ser extinto sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC”[15].

A controvérsia voltou a grassar a partir da edição da Lei nº. 6.820, de 16 de setembro de 1980. A Lei nº. 6.820/80, dispunha, em seu art. 1º, que o artigo 923 do Código de Processo Civil passava a vigorar com a seguinte redação: “Art. 923 – Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento do domínio”. Até então estava assim redigido o citado art. 923 do CPC: “na pendência do processo possessório é defeso assim ao autor como ao réu intentar ação de reconhecimento do domínio. Não obsta, porém, à manutenção ou à reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio”.

Assim, a Lei 6.820/80 suprimiu a segunda parte do art. 923 do CPC, que nada mais era do que uma inversão[16] (em sentido positivo) da exceptio proprietatis, contida no art. 505 do Código Civil de 1916. Surgiu daí a indagação se estaria o art. 505, do Código Civil de 1916, revogado ou derrogado pela Lei nº. 6.820/80.

Uma parte dos doutrinadores, considerando que era justamente na segunda parte do art. 923 do CPC que se estabelecia a única exceção à vedação da argüição de domínio no juízo possessório, qual seja, o caso da posse disputada a título dominial, isto é, como conseqüência do direito real de propriedade sobre o bem, entendeu, que, a partir da derrogação desse dispositivo da norma processual, operada pela lei nº. 6.820/80, estava banida do direito pátrio a exceção de domínio, afastando-se definitivamente do juízo possessório as questões dominiais. Isso porque a nova redação do art. 923 do Código de Processo Civil tacitamente teria revogado o art. 505 do Código Civil de 1916, na forma do disposto no art. 2°, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n°. 4.657/42).

Consideravam esses doutrinadores que a norma em questão, da Lei de Introdução ao Código Civil, previa duas formas básicas de revogação: a expressa e a tácita. Esta última decorre da incompatibilidade do texto normativo posterior com o anterior (que se tem então por revogado), ou da inteira regulamentação pela nova norma, do assunto tratado pela antiga. Tratar-se-ia, na situação em análise, da segunda espécie, referente à revogação tácita, visto que, indiscutivelmente, o art. 923 do Código de Processo Civil se sobreporia inteiramente ao antigo art. 505 do Código Civil.

Daí que, com base nas premissas acima estabelecidas, teríamos, desde 1980, a completa impossibilidade de discutir-se matéria dominial em lides possessórias, mesmo que a discussão da posse tivesse por fundamento o domínio. Ou seja, mesmo que ambos os contendores alegassem domínio sobre o bem, venceria a lide o titular da melhor posse, fosse ou não o titular do direito dominial.

Era a posição, por exemplo, de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que se referem inclusive ao efeito repristinatório do art. 923 do CPC sobre o art. 505 do antigo Código Civil. Em 1973, quando da edição do CPC, o art. 923 teria revogado a segunda parte do art. 505 do Código Civil por regular a inteira matéria de maneira diversa. Com a promulgação da lei nº 6820/80 que revogou a segunda parte do art. 923 do CPC, não teria havido a restauração do art. 505 do Código Civil porque não existe em nosso direito a repristinação[17] da lei primitiva quando a lei revogadora é revogada:

Com a superveniência do art. 923 do CPC, restou revogado o art. 505 do CC/1916. A exceção de domínio passou a ser inteiramente regulada pelo art. 923 do CPC, que a previa em sua redação originária. Com a revogação da 2ª parte do art. 923 do CPC pela Lei nº.  6.820/80, não mais é prevista referida exceção no direito brasileiro, pois se manteve apenas a primeira parte do art. 923 do CPC, isto é, a parte que proíbe a discussão do domínio na pendência da ação possessória. Com a revogação, pela Lei nº 6.820/80, da exceção de domínio do art. 923 do CPC, não se restaurou o art. 505 do CC/1916, pois em nosso sistema não há repristinação da lei, quando a lei revogadora é revogada (…)[18].

No mesmo diapasão, Humberto Theodoro Júnior, que ressalta que a vedação da concomitância dos juízos possessório e petitório tem raízes profundas na questão da paz social e no repúdio ao uso arbitrário das próprias razões:

Vários autores têm procurado limitar o alcance da interdição, para sujeitá-la a incidir apenas naqueles casos em que o domínio já estivesse sendo discutido no possessório, em razão de se disputar a posse em função do direito de propriedade. Há até quem fale em violação à proteção constitucional do direito de propriedade, caso ficasse o dono privado do direito de ação reivindicatória, enquanto pendesse a ação possessória. Nada disso, porém, tem razão de ser. A vedação da concomitância do possessório e petitório tem raízes profundas na questão da paz social o no repúdio ao uso arbitrário das próprias razões. O que a Constituição protege é o direito de propriedade usado regularmente, sem abusos, e com a ressalva da sua função social (CF, art. 5°, n° XXIII). Nenhum direito, de ordem patrimonial, é absoluto, de maneira a assegurar ao seu titular o exercício abusivo e sem as limitações impostas pela convivência em sociedade. Tanto é assim, que a lei pune, através do delito de exercício arbitrário das próprias razões, aquele que faz ‘justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima’ (Cód. Penal, art. 345). O direito de propriedade, portanto, não assegura ao proprietário a faculdade de dispensar a intervenção da Justiça Pública e de expulsar, com a força privada, o possuidor de seu bem. Ao contrário, a lei veda e pune esse tipo de conduta. A composição violenta por iniciativa do proprietário poderia eliminar uma lide, mas intranqüilizaria toda a sociedade, inquestionavelmente. (…) Sendo claro que o esbulho, praticado por quem quer que seja, causa sempre uma ruptura do equilíbrio social, e, por isso mesmo, gera ameaça à ordem jurídica, impõe-se a acolher a lição do ilustre jurista mineiro – Ronaldo Cunha Campos –, segundo o qual, o juízo possessório não pode ser entendido apenas sob o ângulo da tutela da posse ou da propriedade. Nele há de se situar principalmente o interesse estatal na repressão ao esbulho[19].

Não obstante a secular controvérsia, o art. 1210, § 2º, ao prever que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”, não reproduzindo a segunda parte do art. 505 do Código Civil de 1916, promoveu profunda alteração na legislação, de tal sorte que a exceção de domínio em sede de juízo possessório foi eliminada de nosso sistema legal. Conseqüentemente, a Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal não mais se aplica ao juízo possessório, já que a causa de sua edição nessa matéria (a possível contradição existente no art. 505 do Código Civil de 1916) deixou de existir, tendo nosso ordenamento jurídico evoluído em sentido contrário da posição que se adotava na época, passando a não mais aceitar a exceção de domínio no juízo possessório, ainda que em casos excepcionais. Esta a posição da interpretação recente da matéria, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, de não admitir a aplicação da Súmula 487 no juízo possessório, mas ainda cabível no juízo petitório[20]. A bem da verdade, a hipótese imaginada pela decisão do Supremo, é de difícil configuração, como ressaltado pela jurisprudência paulista[21].

Sobre a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis no juízo possessório pelo Código Civil, comenta Joel Dias Figueira Júnior:

a exceção de domínio (exceptio proprietatis), mesmo como regra de exceção, sempre violou a pureza dos interditos, afrontando assim o sendo maior dos puristas que preconizavam a tutela possessória e o seu julgamento com base tão-somente na questão de mérito ancorada no ius possessionis, à medida que neste tipo de ação não se discute o título de propriedade (…) – A novidade insculpida no art. 1210, § 2º do NCC, modifica radicalmente o panorama sobre o tema apresentado, considerando-se a supressão da segunda parte do antigo art. 505 do CC de 1916  que, em outros termos, significa a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão-somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão, apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos[22].

A mesma conclusão é referendada pela jurisprudência que considera que, com a promulgação do Código Civil, em seu art. 1210, § 2º, houve, com efeito, absoluta separação entre os juízos possessório e petitório, sendo defeso, no âmbito da ação possessória, a exceção de domínio:

E, com a mais acatada vênia dos autores, não há negar que, cuidando-se de procedimento exclusivamente de natureza possessória, descabida qualquer incursão sobre o tema petitório.

Não discrepa de tal orientação a letra da lei. Com efeito, o § 2o do art 1 210, do Código Civil, estabelece que não obsta à manutenção ou reintegração na posse, a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

Houve, com efeito, absoluta separação entre os juízos possessório e petitório, sendo defeso, no âmbito da ação possessória, a exceção de domínio.

Outra não é a orientação pretoriana: “Na reintegração de posse não basta a alegação de existência do título dominial, a demanda interdital é naturalmente defensiva, exigindo, para que possa ser acolhida, a comprovação inequívoca do desfrute possessório” (RT 741/278)[23]. 

Apelação Cível. Ação de reintegração de posse. Requisitos demonstrados. Exceção de domínio em ação possessória. Inadmissibilidade. Sentença de procedência mantida.

A ação de reintegração de posse, como possessória que é, consubstancia-se no jus possessionis. Posse, na doutrina objetiva de Ihering, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, é um poder de fato. Logo, inadmissível a defesa da posse com base em título de domínio (jus possidendi).

Diante da coexistência dos requisitos preconizados na regra disposta no art. 927 do Diploma Processual – posse anterior dos autores e sua perda em razão do esbulho praticado pelos réus, impositiva a procedência da ação.

Negaram provimento ao recurso. Unânime[24]. 

A decisão de primeiro grau deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Além da prova testemunhal ter comprovado o exercício de posse por parte do autor, importante registrar que, com o advento do novo Código Civil, ocorreu a separação definitiva entre o juízo possessório e petitório. Assim, em demandas de natureza possessória, é absolutamente irrelevante a alegação de titularidade ( art.1210, §2º, do CCB ).

Na medida da nova disposição, o teor da contestação do réu não atinge o núcleo essencial da discussão. O réu busca desqualificar a demanda do autor com base em melhor título de propriedade. A discussão não possui cabimento, pois toda a argumentação se funda no exercício de posse. Com a demonstração de posse pelo autor, não procede a demanda. Voto, portanto, pelo não provimento do recurso[25].

Por fim, a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, estabeleceu em seu Enunciado nº. 79, referente ao art. 1210, do Código Civil: “A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório”.

Entretanto, o fato mais importante na separação absoluta entre o juízo petitório e possessório, efetuada pelo vigente Código Civil, consiste na valoração jurídica acerca do efetivo cumprimento da função social da propriedade, no confronto entre a posse com função social e a propriedade sem função social, que passa a ser a tônica da apreciação judicial em sede de juízo possessório.

Afastada definitivamente a dúbia categoria de quando “a posse de ambos os litigantes for duvidosa”, ao qual se referia o entendimento anterior do STF, materializado na Súmula nº. 487, que estabelecia a resolução da questão a favor daquele que fizesse prova da exceção de domínio. Por conseguinte, o Direito, atualmente, não pode esquivar-se ao enfrentamento da questão relativa ao cumprimento ou não, pela propriedade, de sua função social, em face da posse qualificada dos possuidores, para que o interdito do autor proprietário possa receber tutela no juízo possessório.

Isso é claro porque, no Código Civil, o não uso não representa mais um modo legítimo de exercício da dominialidade. O Código Civil expressamente estabelece que o proprietário não tem o direito de não usar o bem. Isso se infere do art. 1.276, § 2º, do Código Civil, que diz que o imóvel que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, após três anos, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Deste modo, numa questão de reintegração de posse, em ação proposta pelo titular do domínio em face dos possuidores, há que se verificar se os possuidores exercem a posse com função social, qualificada pela moradia, e provada através do pagamento de água e energia local, da existência de construções por longo decurso de tempo etc. Esses elementos corroboram a ausência prolongada e o desinteresse do autor-proprietário, a caracterizar o abandono do imóvel[26].

Por outro lado, o autor deve comprovar cabalmente a ocorrência do esbulho, assim como o exercício anterior da posse. Cabe a ele demonstrar, ainda, que a propriedade não estava abandonada, e, exercia, de algum modo, uma função social. Na ausência de comprovação desses pressupostos, não se oferece suporte para o deferimento da liminar. Não há como se dar guarida à pretensão do autor, de ser reintegrado no imóvel, com amparo somente no título apresentado na peça inicial, pois, como anteriormente enfatizado, em sede de possessória, atualmente, interessa apenas a matéria fática, e não o domínio. Do mesmo modo, incabível, após a promulgação do Código Civil, a conversão da reintegração de posse, que vem apoiada em alegação de domínio, em ação reivindicatória. A defesa da propriedade deve ser pleiteada na ação petitória, porque a separação entre ambos os juízos é plena[27]. Na mesma linha, o entendimento doutrinário proferido na I Jornada de Direito Civil, do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal em seu Enunciado nº 78: “Art. 1.210 – Tendo em vista a não-recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º), em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso”.

Com a separação absoluta dos juízos petitório e possessório, reforça-se a tese de que, em sede possessória, se discuta a destinação do bem ao abandono. Esse abandono não se enquadra nas exigências do texto constitucional para a proteção do direito de propriedade, agora examinado sob o aspecto puramente econômico. De fato, ao definir que é garantido o direito de propriedade, mas que esta atenderá à sua função social, o constituinte subordinou a garantia daquele direito ao cumprimento deste último requisito. E como tal, por certo, não se poderá admitir a omissão, por parte do titular do direito que não confere destino algum ao bem, ou deixando de, com este, produzir e, conseqüentemente, de distribuir renda, ou, ainda, não o destinando à moradia ou a qualquer outro fim socialmente útil. Como tal, não lhe cabe proteção possessória[28].

A função social, instituída constitucionalmente, visa, simplesmente, a fazer com que a propriedade seja utilizada de maneira normal, cumprindo o fim a que se destina, o que não gera a contraposição entre os interesses individuais e coletivos. Ao contrário, compatibiliza-os, e representa, outrossim, uma harmonização do instituto com os fins legítimos da sociedade. Se o titular do direito se mostra desidioso, não utilizando as faculdades inerentes ao domínio para extrair do bem os frutos que este produz ou possui capacidade de produzir, sujeitar-se-á às cominações legalmente estabelecidas; dentre elas, a não tutela jurídica por desatendimento das exigências da função social da propriedade[29].

Nesse diapasão, no juízo possessório, a função social da propriedade (que se exerce, pela posse, através da sua teleologia social) possui destinatários específicos, a saber: o titular do direito de propriedade, o legislador e o juiz.

Para o titular do direito de propriedade, a função social assume uma valência de princípio geral. A sua autonomia para exercer as faculdades inerentes ao domínio não corresponde a um livre-arbítrio. O proprietário, através de seus atos e atividades, não pode perseguir fins anti-sociais ou não sociais, como também, para ter garantida a tutela jurídica ao seu direito, deve proceder conforme a razão pela qual o direito de propriedade lhe foi outorgado. Em outras palavras, deve proceder de forma a promover os valores fundamentais da República esculpidos no texto constitucional[30].

A disciplina dada pela Constituição ao princípio da função social impõe ao legislador ordinário que não conceda ao titular da propriedade, mediante normas infraconstitucionais, poderes supérfluos ou contraproducentes em relação ao interesse social positivamente tutelado, assim como a predisposição de um estatuto que, em positivo, conceda ao titular aqueles poderes necessários para perseguir os objetivos constitucionais relevantes. Como expressa Pietro Perlingieri:

Se Tício obteve reconhecimento pelo ordenamento jurídico da propriedade de um determinado bem e essa propriedade tem uma disciplina inderrogável fora dos poderes do titular, fora da autonomia privada, e se nessa disciplina existem determinadas obrigações de comportamento por parte do proprietário, isso significa que só recebeu do ordenamento jurídico aquele direito de propriedade na medida em que respeite tais obrigações, na medida em que respeite a função social do direito de propriedade. Se o proprietário permanece inadimplente e não se realiza a função social da propriedade, ele não é mais merecedor de tutela de parte do ordenamento jurídico: não existe mais razão para tutela, não há mais razão para o direito de propriedade[31].

Desse modo, a função social exsurge como critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e demais operadores do Direito. Neste sentido, o operador jurídico deve adotar sempre a função social como critério de interpretação e aplicação do direito, deixando de aplicar as normas que lhe forem incompatíveis. Assim também lecionam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber:

Disso decorre que, se uma determinada propriedade não cumpre sua função social, perde o seu título justificativo. De fato, se a função social é noção que surge exatamente na busca de uma legitimidade da propriedade privada, não seria excessivo afirmar que, em sua ausência, seja retirada a tutela jurídica dominical, em situações concretas de conflito, para privilegiar a utilização do bem que, mesmo desprovida do título de propriedade, condiciona-se e atende ao interesse social.

Por outro lado, percebe-se, desde logo, quão infrutífera resulta a tentativa de atribuir conceito unitário para a função social, visto tratar-se de noção flexível, variável, em virtude mesmo da variedade e relatividade da noção de propriedade, como se constata inclusive no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

De fato, consolida-se pouco a pouco o pensamento doutrinário que trata a propriedade em perspectiva pluralista, em face das diversas disciplinas jurídicas sobre ela incidentes. A diversidade de propriedades, seja sob o aspecto qualitativo (propriedade urbana x rural; propriedade de bens de consumo x de bens de produção etc.), quantitativo (e.g., propriedade de até 250 metros quadrados x propriedade maior que 250 metros quadrados) ou subjetivo (e.g., propriedade privada x pública), e dos regimes legais a elas aplicáveis, desaconselham e desautorizam a sua análise unitária, cuidando-se, afinal, de situações jurídicas díspares, reguladas por estatutos distintos.

Tal como o direito de propriedade, também a função social modificar-se-á de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e com a concreta regulamentação dos interesses em jogo[32].

Em se tratando de ações possessórias incidentes sobre bens imóveis, por exemplo, este princípio constitucional faz com que o juiz seja obrigado a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso. Se concluir que o princípio não era atendido pelo autor da ação, o juiz deve julgá-la improcedente. Do contrário, sendo a conduta negligente a do réu, cabe o provimento da demanda.

A função social da propriedade, pela sua natureza de dever do proprietário, assume uma importância transcendental para o trabalho da Magistratura. “Significa, na prática, que o Judiciário só pode dispensar proteção jurídica ao proprietário que prove ter cumprido o dever da função social. Em outros termos, a Constituição cria para o proprietário o ônus de provar em juízo que deu à propriedade uma função social, para que possa merecer a tutela jurisdicional. Por conseguinte, segundo a Constituição, a propriedade não é só um conjunto de poderes do indivíduo sobre as coisas, que ele pode usar a seu talante, mas também o dever de exercitar esses poderes numa direção social. Em resumo, a Constituição introduziu o conceito de dever no conteúdo do direito de propriedade”[33].

Há, portanto, um pressuposto processual, emanado diretamente da Constituição e confirmado agora, pela redação do art. 1210, § 2º do Código Civil (mediante a exclusão da exceção de domínio do juízo possessório), que estabelece a exigência de comprovação do adimplemento da função social da propriedade, por parte do proprietário. Assim, na possessória, o descumprimento da função social desqualificaria a posse. E, tanto nas possessórias quanto nas petitórias, para a prova da propriedade, não bastaria o título, sendo também necessário provar o cumprimento da sua função social[34].

Em conformidade com isso, a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que considerou que o ingresso público e ostensivo em imóvel abandonado, no qual o atual possuidor constrói sua residência, concedendo ao bem uma função social, descaracteriza o vício objetivo da clandestinidade e afasta, consequentemente, a alegação de esbulho:

BRASÍLIA. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Processo no. 2004.05.1.008727-5. 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Relator Juiz João Batista Teixeira. Julgado em 11 de maio de 2005. Civil. Direito das coisas. Posse. Separação entre os juízos petitório e possessório. Vedação à exceção de domínio. Ingresso em imóvel abandonado. Ausência do vício objetivo da clandestinidade. Publicidade da ação. Posse justa. Esbulho descaracterizado. Função social da posse. Direito constitucional à moradia. Dignidade da pessoa humana.

  1. Nas ações possessórias, veda-se a discussão de domínio, já que a causa de pedir e o pedido devem versar exclusivamente sobre posse, independentemente da alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
  2. No juízo possessório, portanto, não poderá o juiz conhecer da alegação, em defesa, do direito de propriedade (exceção de domínio), operando-se, assim, uma total separação, no direito vigente, entre ius possessionis e ius possidendis.
  3. O ingresso público e ostensivo em imóvel abandonado, no qual o atual possuidor constrói sua residência, concedendo ao bem função social, descaracteriza o vício objetivo da clandestinidade e afasta, consequentemente, a alegação de esbulho.
  4. Em circunstâncias tais, a posse insere-se entre os direitos da personalidade, na medida em que concede efetividade ao direito social à moradia (artigo 6º da Constituição Federal de 1988) e oportuniza, ao cidadão, acesso a bens vitais mínimos capazes de conferir dignidade à pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), fomentando, consequentemente, o desenvolvimento da entidade familiar. 5. Recurso conhecido e provido, sentença reformada.

Com a exclusão da exceção de domínio do juízo petitório, há de se verificar o conteúdo mesmo do direito de propriedade invocado. Na aplicação do disposto no Código de Processo Civil, em seus artigos 926 a 933, o juiz não pode limitar o debate judicial à questão da posse, vista singelamente como a situação fática de sujeição da coisa ao indivíduo, mas sim, proceder à investigação acerca do atendimento da denominada função social da propriedade. Ao juiz, como intérprete da norma jurídica, cabe extrair do direito positivo sua verdadeira concepção teleológica, adequando-o, sopesando cada fato concreto que lhe venha a ser submetido. Ele há de construir uma nova exegese da norma a respeito da posse e da propriedade imóveis, dando vida efetiva ao conceito da função social da propriedade.

Assim, para que o autor, titular do domínio, tenha sucesso no seu pedido reintegratório, ele deve, no caso da propriedade rural, provar o grau de utilização e eficiência de exploração da área objeto da possessória, nos termos e forma previstos na Lei nº. 8.629/93. Essa é a única prova legal – e documental por natureza – que autorizaria a imediata reintegração. No caso de imóveis urbanos, cabe provar a destinação social pela moradia, exploração econômica ou outro uso socialmente reconhecido.

O mesmo desiderato se aplica aos imóveis públicos. Em que pese ser o bem litigioso de propriedade do Estado, sendo a sua posse mero corolário do seu domínio, tem-se que tal condição não retira a obrigatoriedade de a propriedade ter uma função social. Pelo contrário, sendo o Estado o gestor das relações humanas, e tendo a obrigação de sempre zelar pelo cumprimento da lei e, principalmente, da Constituição, deve ser ele o primeiro a destinar as suas propriedades de modo a que tenham uma função social relevante. A não destinação socialmente adequada de um bem estatal é muito mais grave do que a ocorrência de hipótese semelhante em relação à propriedade particular, porquanto o Estado deve dar o exemplo, zelando sempre pela legalidade de sua atuação, inclusive no que tange ao aproveitamento de seus bens, em observância ao interesse público[35]. Veja-se que, se o próprio Estado não dá uma destinação adequada aos seus bens, não terá como persuadir seus cidadãos a adotar tal atitude. Assim, a condição do bem ser público não afasta a possibilidade de se observar, no momento do julgamento da ação possessória, questões de cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade, e o direito à moradia, dentre outras[36]. Nesse sentido, a resolução da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, expressa em seu Enunciado nº. 304: “Art. 1.228 – São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos”.

A posse qualificada pela função social merece uma proteção especial diversa daquela que o sistema atualmente confere. Primeiro, porque se instala onde a propriedade não cumpre a sua função social; segundo, porque atende a direitos fundamentais sociais como a moradia e o trabalho[37].

Concluindo, a função social da posse evidencia-se no Código Civil pelo art. 1210, § 2º, desse diploma legal, que determinou a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis no juízo possessório. Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão-somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão, apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos.

Tal fato possibilita que se exija do proprietário a prova do adimplemento da função social da propriedade. Assim, na possessória, o descumprimento da função social desqualificaria a posse. E, tanto nas possessórias quanto nas petitórias, para a prova da propriedade, não bastaria o título, sendo também necessário provar o cumprimento da função social.

Desse modo, consoante o tratamento da posse no Código Civil, no confronto entre a propriedade sem função social com a posse com função social, o direito de propriedade consistiria, em substância, na sua utilização, ou seja, na posse com o qual este é exercitado. A posse artificial, meramente civil, em confronto com a posse real, efetiva, qualificada pela função social, deve ceder a esta.


Notas e Referências:

[1] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Novo Código Civil comentado. FIÚZA, Ricardo (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1081.

[2] Na lição de Orlando Gomes: “A alegação de domínio ou de outro direito real na coisa, não obsta à manutenção, ou reintegração de posse. O dono da coisa não pode, sob o fundamento de que lhe pertence, embaraçar o exercício da posse de outrem, seja qual for a sua qualidade, nem apossar-se, por conta própria, de bem que outrem está a possuir. A primeira vista, tal princípio parece injusto e, mesmo paradoxal, porque, ou admite que o fato prevaleça sobre o direito, ou faz com que o direito maior ceda diante do menor. Justifica-se, no entanto, em face da finalidade das ações possessórias, que, por sua natureza, não comportam discussão sobre o domínio. Protege-se pura e simplesmente a posse, embora, muitas vezes, se sacrifique a realidade pela aparência. Mas nem por isso o dono da coisa está impedido de defender a sua propriedade contra quem possui a coisa indevidamente. O que se diz é que o meio processual é impróprio, pois a ação possessória de destina a dirimir litígios relativos à posse, não à propriedade- Para a garantia do seu direito, o proprietário dispõe da ação de reivindicação, a ser exercida precisamente contra o possuidor que detém injustamente o bem. É uma ação petitória, que não se confunde com as ações possessórias, consoante entendimento pacificamente admitido desde os romanos”. GOMES, Orlando. Direitos Reais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 89.

[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 126.

[4] FELIPE II. Ordenações Filipinas. Título LVIII. Fac-símile. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984, p. 851.

[5] CARVALHO, Carlos Augusto de. Direito Civil Recopilado ou Nova Consolidação das Leis Civis. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1899, p. 118.

[6] FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. 3. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier Livreiro-Editor, 1896, p. 491.

[7] FREITAS, Augusto Teixeira de. op. cit., p. 492.

[8] REZENDE, Astolpho. Manual do Código Civil Brasileiro. Do direito das coisas. Da Posse. v. VII. LACERDA, Paulo de (Org.). Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, p. 209-232, passim.

[9] REZENDE, Astolpho. op. cit., p. 232.

[10] Esse último, o 2º quesito controverso do Assento nº 378 da Casa de Suplicação, de 16 de fevereiro de 1786, que Teixeira de Freitas julgava respaldar a introdução da exceção de domínio no juízo possessório.

[11] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas. 2. ed. Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro dos Santos, s.d., p. 58-59.

[12] É de se notar que a faculdade que tinha a Casa de Suplicação de fixar por interpretação autêntica o sentido das leis, não incluía em si o poder de revogar os textos claros e expressos, como o são os das Ordenações Filipinas.

[13] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. op. cit., p. 59.

[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.898 – CE. 3ª Turma. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. Acórdão de 10 de setembro de 1990.

[15] MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Apelação Cível n° 0377767-5. 3ª Câmara Cível. Relator: Vieira de Brito. Acórdão de 12 de fevereiro de 2003.

[16] O artigo 923, parte final, do Código de Processo Civil deu à matéria tratamento um pouco diverso do que aquela que lhe dava o artigo 505 do Código Civil. Enquanto que o segundo estabelecia que a posse não seria julgada em favor de quem evidentemente não tivesse o domínio, o primeiro determinava que o fosse em favor de quem evidentemente o tivesse.

[17] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 7128412-7. 17ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Ramon Mateo Júnior. Acórdão de 18 de agosto de 2008. “Com a entrada em vigor do artigo 923, segunda parte, do CPC, verificou-se a revogação tácita do art. 505, segunda parte do CC, uma vez que a exceção de domínio tinha sido tratada diferentemente. Já com a Lei 6.820/80 foi suprimida a segunda parte do art 923 do CPC, no entanto, não voltando a vigorar a segunda parte do art 505, ante a falta de expressa previsão da repristinação.

Assim, revogados os dois dispositivos que permitiam o juízo petitório no possessório, não foi mais possível utilizar a exceção de domínio em ação possessória. Finalmente tem-se que na pendência de ação possessória, é vedado ao autor e ao réu utilizarem-se do juízo petitório, portanto, só depois de encerrada a discussão possessória, poderá o proprietário valer-se do petitório”.

[18] NERY JÚNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 1.140.

[19] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. III. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, n. 1.304, p. 138.

[20] É a interpretação mesmo, mais recente, da Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Cível Originária nº. 736-RO. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Decisão de 28 de abril de 2005. DJ de 16 de maio de 2005, Informativo do STF nº. 387, 09 a 13 de maio de 2005. “Com a edição da Lei nº. 6.820/80, que alterou a redação do art. 923 do CPC, prevalece o entendimento doutrinário de que a exceção de domínio em ação possessória desapareceu de nosso ordenamento jurídico. A esse respeito, colho trecho da obra de Alexandre Freitas Câmara:

‘(…) em 1980, a Lei nº. 6.820/80 alterou a redação do art. 923 do CPC, expurgando sua parte final, que se referia à exceção de domínio. Manteve-se em vigor, tão-somente, a primeira parte do dispositivo, segundo a qual ‘na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio’. Desapareceu, então, qualquer referência, no direito positivo brasileiro, à exceção de domínio. É de se recordar, aliás, que a revogação da segunda parte do art. 923 do CPC, não teve o condão de fazer novamente vigente o art. 505 do Código Civil de 1916, já que não se admite, entre nós, a repristinação tácita (art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que não prevê a exceção de domínio, o instituto fica definitivamente sepultado.

Assim sendo, não há mais que se falar, no Direito Brasileiro, em exceção de domínio. No juízo possessório, portanto, não poderá o juiz conhecer da alegação, em defesa, do ius possidendis. Opera-se, assim, uma total separação, no direito vigente, do juízo possessório (aquele que versa sobre o ius possessionis) e do petitório (aquele que versa sobre o ius possidendis).

Não infirma essa tese o conteúdo do Enunciado 487 da Súmula da Jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual ‘será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada’. A proibição de discussão a respeito do ius possidendis dá-se, apenas, nas ‘ações possessórias’, e nos casos em que se disputa a posse com base no domínio não se está diante de uma ‘ação possessória’, mas sim de ‘ação petitória’ ‘.

Não se admite, pois, no direito vigente, qualquer interferência, no juízo possessório, de discussões de natureza petitória. Em outras palavras, não se pode discutir o ius possidendis no curso de um processo possessório”.

[21] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1.035.649-7. 16ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Jorge Farah. Acórdão de 01 de agosto de 2006. “Ora, o novel estatuto prende-se exclusivamente ao fato da posse nas ações possessórias. Podem ser alegados outros direitos nessa contenda, inclusive a propriedade, mas a decisão será com fundamento exclusivamente na posse. Parece que doravante a situação fica clara. Se, por um lado, essa alegação de propriedade ou direito não obsta a manutenção ou reintegração na posse, por maior razão não impede que seja acolhido o interdito proibitório, no qual a posse ainda não esta frontalmente atingida.

Tantos foram os anos em que se discutiu o citado art. 505 do Código Civil antigo que, por algum tempo, ainda sentir-se-á o ranço das alegações descabidas de domínio nas futuras ações possessórias, situação que, sem dúvida, a futura jurisprudência haverá de esclarecer, com base na nova disposição. Anote-se, contudo, que o novo dispositivo não proíbe a alegação de propriedade ou outro direito nesse campo. Sob o prisma ainda da vetusta lei, quando ambos os contendores disputam a posse exclusivamente com base no domínio, o que na prática não é muito fácil de ocorrer, cabe ao juiz decidir quem tem melhor fato de posse, se é que essa posse efetivamente existe. Aliás, parece-nos difícil, senão impossível, que o fato da posse seja reconhecido se ambas as partes discutem-na exclusivamente sob respaldo do direito de propriedade”.

[22] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. op. cit., p. 1081.

[23] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 7128412-7. 17ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Ramon Mateo Júnior. Acórdão de 18 de agosto de 2008.

[24] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70015120165. 18ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes. Acórdão de 20 de novembro de 2008.

[25] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 71000834093. Juizados Especiais Cíveis. 2ª Turma Recursal. Relator: Eduardo Kraemer. Acórdão de 22 de março de 2006.

[26] SÃO PAULO. Primeiro Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº. 841816-0. 22ª Câmara. Relator: Juiz Campos Mello. Acórdão de 18 de dezembro de 2001. “Possessória. Reintegração de posse. Bem imóvel. Comprovação do domínio e comprovantes do pagamento dos tributos incidentes e não de posse que houvesse sofrido esbulho. Impossibilidade de expulsão coletiva do local, o que poderia ferir direitos adquiridos de numerosos apelados. Não demonstrados os requisitos para a obtenção da tutela possessória, ficando ressalvada aos apelantes a via petitória, observada a prescrição. Verba honorária reduzida. Recurso provido em parte.

“As prova oral e documental permitem segura conclusão de que as ocupações são longevas. Vários dos  litisconsortes nasceram no local. Pelo menos desde 1981 já estava consolidada situação que revela que, em rigor, houvera ocorrido anterior abandono da posse pelos autores. O que há ainda agora é apenas a contraposição do jus possidendi dos apelantes, que, todavia, relegaram o bem ao abandono no passado, ao jus possessionis dos apelados, que há muito tempo agem em relação ao bem como se dele proprietários fossem, sem encontrar oposição de quem quer que fosse no início das respectivas ocupações e que, em conseqüência, obtiveram na ocasião o ‘gozo normal e completo daquilo para que, conforme a sua natureza ou índole, a coisa prestava’, tal como já previa o art. 531, do Código Civil Português, de 1867, ao se referir à prescrição ad usucapionem (cf. Manuel Rodrigues Júnior – A Posse – Livraria Acadêmica Saraiva & Cia, 1926, p. 288.). Apenas reduzo o montante dos honorários, seguindo o alvitre do eminente Juiz Relator e nesse único ponto é que provejo o recurso”.

[27] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70008488934. 19ª Câmara Cível. Relator: Leoberto Narciso Brancher. Acórdão de 01 de junho de 2004. “Reintegração de posse. Requisitos. Exercício de posse anterior. Esbulho. Domínio. Fungibilidade das ações possessórias. A fungibilidade entre as ações possessórias, prevista no art. 920, do CPC, somente se aplica aos pedidos de proteção possessória entre si. Descabida a conversão da reintegração de posse, que vem apoiada em alegação de domínio, em ação reivindicatória. Defesa da propriedade deve ser pleiteada na ação petitória. Não comprovado pela autora o exercício da posse anterior, não há que se deferir a reintegração postulada. Ausência de requisito essencial do art. 927, do CPC. Sentença mantida. Negaram provimento”.

[28] Referendando esse posicionamento, o eloqüente acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70004913729. 19ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Ghuinter Spode. Acórdão de 15 de abril de 2003. “A ação ora em liça vem representada por um interesse reintegratório na posse de área que denominou o Município apelado de ‘área verde’. Comprova o apelado a propriedade da área, mas não sua posse anterior, saliento.

A apelante não nega tenha adentrado à área para ali dar um mínimo de dignidade à sua existência, bem ainda teto aos seus filhos. Roga a apelante JUSTIÇA. A atividade primordial por esta Corte é distribuir Justiça. A aplicação das leis é a função mais freqüente dos magistrados, mas lamentavelmente, em alguns casos, a aplicação cega das leis leva às injustiças.

Existem princípios da administração pública que devem ser seguidos, mas não se confunda o seguimento a princípios públicos com a persecução destes a qualquer custo. Nos presentes autos, apresenta-se o poderoso poder público municipal – desculpem a redundância – munido de título de propriedade, exigindo a expulsão de uma humilde cidadã de uma área verde de sua propriedade, sem, contudo apresentar alternativas à sua recolocação.

De outro lado, apresenta-se a simples Maria, faxineira, separada, cinco filhos, clamando por Justiça e um pequeno pedaço de terra onde se assenta sua humilde casa. Aliás, esta casa não representa mais do que 20 metros quadrados em peça única, de madeiras de duvidosa qualidade.

O art. 5.º, da Constituição Federal, em seu inciso XXIII, consagra o princípio da função social da propriedade.

Analisando as fotos acostadas aos autos (fls. 08 e 124), verifica-se que o pequeno casebre foi construído junto a uns matos e barrancos. Isto mesmo, matos e barrancos. Na caída de uma encosta qualquer. Devemos colocar na balança da Justiça o interesse geral da sociedade de Bento Gonçalves, no que pertine à manutenção da reclamada na área verde (matos e barrancos); bem ainda o estabelecimento de condição digna de vida à humilde Maria.

Parece-me, salvo respeitáveis posicionamentos contrários, que a balança deve pender a quem maior prejuízo sofrerá. À Maria, restará somente as ruas, talvez embaixo de uma ponte, um banco de praça qualquer da comunidade de Bento Gonçalves. Penso que talvez aí o interesse geral e maior da comunidade de Bento Gonçalves se aperceba das flagrantes injustiças sociais cometidas contra as camadas mais pobres da população.

Deve o julgador, em casos como o presente, aquilatar e sopesar a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No que tange à proporcionalidade, penso já haver discorrido, mas complemento afirmando que são absolutamente desproporcionais as conseqüências da medida, acaso mantida a decisão a quo.

Vejamos. Ao município apelado, mantida e resguardada estará a sua posse sobre uma área de matos e barrancos, no Loteamento Popular de Interesse Social Ouro Verde II. Impossível deixar de registrar a verdadeira  contradição na denominação do loteamento.

À apelada, nada. A rua. A praça. O prejuízo com o material utilizado para erguer seu humilde barraco. Pertinentemente à razoabilidade, tenho  por absolutamente irrazoável retirar-se a apelante do local para que se deixe ali novamente florescer o mesmo mato então existente. Nada acrescentará ao demandante. Só haverá mato. Quanto à demandada, perderá tudo o que possui. Prejuízo pleno.

Neste momento é que se perquire acerca da função social da propriedade. A situação acima retratada nem de longe espelha uma aplicação social na propriedade do ente apelado. Ao contrário, está o apelado a fazer uso arbitrário de seu direito, expulsando uma cidadã de uma área de matos e barrancos, cujos quais a municipalidade sequer declinou futura destinação. É o tirar por exercer seu direito, tão-só.

Salientei no começo a ausência de prova acerca da posse anterior. A moldura probatória acostada aos autos é carente deste requisito essencial à procedência da demanda. O título de propriedade (fls. 9/10) não se presta a afirmar a posse anterior do apelado. Estou provendo o apelo”.

[29] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 014.042-4/3. 4ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Fernando Horta. Acórdão de 19 de fevereiro de 1998. “No local onde os autores alegam possuir uma gleba bruta, o que se encontra hoje é um bairro urbanizado, com lotes de terreno, casas de habitação e de comércio, ruas e praças. Isso tudo não pode ser reivindicado, em razão da inidoneidade do objeto, da gleba, que se alterou de tal forma que atingiu sua própria substância, além de ser impossível, social e economicamente, a retirada de um bairro de cima da gleba, induzindo a aplicação do artigo 77, 79, ‘caput’ e incisos I e III, e art. 589, inciso IV, todos do Código Civil, que tratam do desaparecimento do direito, inclusive o de propriedade de bem imóvel, com o perecimento de seu objeto.

É um fato social consumado. A Justiça não pode ignorar os fatos consumados, sob pena de aplicar-se a máxima ‘summum jus, summa injuria’, ou seja, direito estrito, suprema injustiça.

O E. STJ, em casos infinitamente menos graves, aceita a solução do caso consumado e da situação irreversível – RSTJ 88/93, Min. Hélio Mosimann. A solução jurídica é dada pelo próprio Código, no art. 7 9, a saber: ‘se a coisa perecer por fato alheio à vontade do dono, terá este ação, pelos prejuízos, contra o culpado’.

Ora, a culpa dos réus, por conluio e simulação de compromisso, nunca foi provada. Mencione-se que, se os autores se sentem prejudicados pelo loteador, devem dirigir contra ele suas pretensões indenizatórias. Ele é que terá sido o verdadeiro causador do dano. Contra os adquirentes apelantes, os apelados não têm ação. Finalmente, cabe afirmar ainda que, em face do tempo decorrido, ocorreu prescrição aquisitiva em favor dos réus”.

[30] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 597163518. 6ª Câmara Cível. Relator para o Acórdão: Desembargador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Acórdão de 27 de dezembro de 2000. “Ação reivindicatória. Improcedência. Área de terra na posse de centenas de famílias, há mais de 22 anos. Formação de verdadeiro bairro, com inúmeros equipamentos urbanos. Função social da propriedade como elemento constitutivo do seu conceito jurídico. Interpretação conforme a Constituição. Inteligência atual do art. 524 do CC. Ponderação dos valores em conflito. Transformação da gleba rural, com perda das qualidades essenciais. Aplicação dos arts. 77, 78, e 589, do CC. Consequências fáticas do desalojamento de centenas, senão milhares, de pessoas, a que não pode ser insensível o juiz. Nulidade da sentença rejeitada por unanimidade. Apelação desprovida por maioria.

[31] PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della proprietà. Napoli: Jovene, 1970, p. 71.

[32] TEPEDINO, Gustavo & SCHREIBER, Anderson. O papel do Poder Judiciário na efetivação da função social da propriedade. In: STROZAKE, Juvelino (Org.). Questões Agrárias. Julgados Comentados e Pareceres. São Paulo : Método, 2002.

[33] ROCHA, José de Albuquerque. Novas reflexões sobre a função social da propriedade. In: Revista de Direito Processual Civil. v. 5, n.18. Curitiba: Gênesis, dez. 2000, p.711-722.

[34] Tanto na ação petitória, como na ação reivindicatória, pode ser indeferida a tutela, mesmo em caráter antecipado, se o proprietário não comprovar que procurou, a todo o tempo da relação jurídica, dar ao bem uma função social: SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº. 573.211.4/2-00. 4ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Francisco Loureiro. Acórdão de 07 de agosto de 2008. “Aparentemente, a ação petitória tomou o rito especial de ação possessória, o que se mostra inadequado. Nada impede, como é óbvio, a antecipação da tutela, desde que preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. A lacunosa inicial, todavia, não diz uma palavra sobre qual seria o dano irreparável, ou de difícil reparação, de situação que perdura há pelo menos seis anos.

Ao contrário. No ano de 2003, as partes acordaram a possibilidade de venda do imóvel aos possuidores, no prazo de noventa dias. Somente três anos após, é que foi ajuizada a ação reivindicatória. Há manifesta contradição em termos entre a urgência da antecipação de tutela e a prolongada e concludente inércia do titular.

Uma das funções da boa-fé objetiva é a de controle, que impõe ao credor, no exercício de seus direitos, o dever de não agir de modo antijurídico. Entre essas condutas coibidas, está o protraimento desleal do exercício de um direito (supressio). A longa inércia do credor, no caso concreto, gerou no devedor a razoável expectativa de que não haveria a retomada repentina. Na lição clássica de Menezes de Cordeiro, “diz-se supressio a situação do direito que não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outra forma, contrariar a boa-fé” (Da Boa-Fé no Direito Civil, Almedina, 1.984,v. 2, p. 297.).

Há outras questões relevantes a impedir a concessão de tutela antecipada. No ano de 2003, o autor celebrou acordo com mais de vinte possuidores do imóvel, todos devidamente nominados e identificados no termo de audiência. Causa espécie, assim, que três anos após, tenha sido a ação reivindicatória ajuizada somente contra um deles, mas com pedido para desocupação integral do imóvel. Claro que são comuns situações de imóveis invadidos por sem número de pessoas não identificadas. Aparentemente não é o caso dos autos, pois os possuidores são em tese conhecidos em virtude de anterior transação judicial celebrada entre as partes. Nada justifica a providência excepcional de se colocar no pólo passivo e se citar apenas um deles, estendendo a decisão judicial aos demais. Finalmente, a transação judicial ressalvou os direitos das partes. O do autor, à titularidade do domínio registral. Os dos réus, à possibilidade de invocar a existência de posse ad usucapionem.

Para efeito reivindicatório, posse injusta é aquela sem causa jurídica a justificá-la, sem um título, uma razão que permita ao possuidor manter consigo a posse de coisa alheia. Em outras palavras, pode a posse não padecer dos vícios da violência, clandestinidade e precariedade e, ainda assim, ser injusta para efeito reivindicatório. Basta que o possuidor não tenha um título para sua posse. Se existe razoável suspeita da existência de posse ad usucapionem, carece de verossimilhança o direito do autor, para efeito de concessão de tutela antecipada”.

[35] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Remessa ex officio nº. 2001.04.01.038683-3.  Terceira Turma. Relatora: Maria de Fátima Freitas Labarrère. DJ de 28 de maio de 2003. “Ementa. Administrativo. INCRA. Distribuição de propriedade. Proteção e subsistência da economia familiar. Política agrária favorecendo a ocupação e produção do campo. Hipótese em que, apesar de não existir disposição legal que defira a transmissão da concessão de uso, a não ser por ato administrativo, por razoabilidade deve ser mantida a posse da autora que já está com o uso da terra e, conforme prova testemunhal mora e subsiste da agricultura por ela cultivada no local, sob pena de aviltar a pretendida função social da propriedade”.

[36] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Remessa ex officio nº 2002.04.01.014836-7. Terceira Turma. Relatora: Maria Helena Rau de Souza. DJ de 20 de abril de 2005.  “Constitucional e administrativo. Ação reintegratória de posse proposta pelo INCRA. Transferência de imóvel do Projeto de Assentamento Fazenda Inhacapetum. Vedação de alienação. Afastamento. Função social da propriedade. Integração dos réus ao regime produtivo do processo de assentamento.

  1. É certo que os imóveis concedidos pelo INCRA a particulares, em virtude de reforma agrária, não podem ser alienados antes de decorridos dez anos, nos termos do artigo 189, caput, da Constituição Federal. 2. Sobreleva, todavia, considerar que todo e qualquer imóvel deve atender a sua função social, de acordo com o artigo 5.º, inciso XXIII, da Constituição Federal. 3. Da prova produzida nos autos, inclusive do depoimento pessoal do preposto do INCRA, constata-se que os réus, a quem foi transferido o imóvel, encontram-se totalmente integrados ao regime produtivo do projeto de assentamento. 4. O deferimento da reintegração de posse ao INCRA acarretaria prejuízos aos atuais ocupantes do imóvel, que o adquiriram de boa-fé e têm mantido a sua exploração nos termos visados pelo projeto de assentamento, cumprindo, dessa forma, a função social exigida pela Carta Magna. 5. Remessa oficial improvida”.

[37] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 403.

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Remessa ex officio nº. 2001.04.01.038683-3.  Terceira Turma. Relatora: Maria de Fátima Freitas Labarrère. DJ de 28 de maio de 2003.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Remessa ex officio nº 2002.04.01.014836-7. Terceira Turma. Relatora: Maria Helena Rau de Souza. DJ de 20 de abril de 2005.

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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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