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A retribuição está para o direito penal assim como o ímpeto sexual está (ou deveria estar) para o casamento: algumas ponderações sobre a expectativa punitiva – Por Jorge Coutinho Paschoal

Por Jorge Coutinho Paschoal – 29/12/2016

No processo penal, na maioria dos casos, a legitimidade para acusar é do Ministério Público, sendo ação penal pública a regra; apenas excepcionalmente a titularidade da persecução penal passa a ser da vítima, nos crimes de ação penal (de iniciativa) privada, e é bom que assim seja.

A escolha legislativa, ao privilegiar a figura do acusador público, no lugar do privado, é acertada e se justifica não só devido à existência de interesses coletivos, mas também porque se quer afastar aquele que, em princípio, sofreu a conduta sob apuração, com o objetivo de melhor preservá-lo. Com efeito, é desejável que um agente estatal apresente a acusação penal, o que interessa não só à vítima, mas também ao acusado.

Afinal, sendo a acusação pública a regra, a (suposta) vítima não precisará enfrentar sozinha o seu (suposto) ofensor, o que favorece a apuração de crimes, pois isso é um estímulo para que os fatos sejam noticiados às autoridades; por outro lado, do ponto de vista do acusado, é melhor ter como opositor um sujeito, a princípio, distante do fato, que, devido a isso, “tenderá” a ser mais equilibrado (embora parcial), atuando com maior parcimônia se, em seu lugar, estivesse o ofendido/lesado[1].

Por isso, em regra, pontua-se que o legitimado ordinário, no processo penal, seria o Ministério Público (representante da “pretensão acusatória”, como prefere Aury Lopes Júnior) e o legitimado extraordinário seria o ofendido, ou seus representantes. Enfim, o direito, ou melhor, o dever poder punitivo, seria do Estado (e não das vítimas)

Nesse sentido, modernamente, sustenta-se que não haveria, propriamente, um direito à punição por parte da vítima, mas um dever de punir por parte do Estado, havendo até quem entenda impertinente a habilitação da vítima como assistente da acusação.

Com base em tal raciocínio, poder-se-ia pensar ser impróprio falar em substitutividade da jurisdição na seara penal, pois o dever poder punitivo seria todo do Estado.

Embora o monopólio do poder punitivo pelo Estado seja um dado correto hoje, cabe ressaltar que não era assim no passado.

Aliás, se forem analisadas as razões para a origem do próprio direito penal, a punição era um direito da vítima (constituindo, aliás, uma obrigação para os familiares do ofendido morte). Sendo assim, de um ponto de vista histórico, não seria correto apartar o indivíduo (vítima) da razão de se punir.

Afastamo-nos, assim, da tendência atual em se preferir falar em um deve punitivo estatal – conceito, a nosso ver, um tanto quanto genérico e impessoal (nos moldes de uma prevenção geral positiva geral, que se esgota, apenas, em “reafirmar” a norma), em vez de se discorrer sobre uma expectativa (ou em um direito) quanto à justa retribuição por parte daquele(s) afetado(s) pelo evento.

Ainda que se objete com a asserção sobre o direito penal supra-individual, cogitando-se de crimes que, em teoria, não teriam vítimas, entendemos que, por mais abstrato (ou “espiritualizado”) que seja o bem jurídico, sempre é possível vislumbrar, de um lado, uma pessoa que (supostamente) prática a ofensa e, na outra ponta, um indivíduo ou um grupo de pessoas que é afetado, ainda que indiretamente[2].

Mesmo que pareça estranho falar, propriamente, em um “direito” de alguém quanto à punição do outro, deve-se ponderar que, sobretudo por parte da(s) vítima(s) – e, em alguns casos, da sociedade -, há uma expectativa que o castigo se efetive.

Ora, pense-se em um crime de estupro. Quem, em sã consciência, irá negar o direito da vítima de ver o seu ofensor receber uma pena proporcional à violência causada?

Por isso, pensamos que certas explicações imprecisas e genéricas, no sentido de que a punição serviria apenas para a “aplicação da lei penal”, não raro esquecem ou olvidam que, no conflito, há alguém (ou grupo de pessoas) que pode ter sido agredido(s) – isso o processo dirá, ao final -, que tem interesse legítimo na investigação, mas que, devido a essas correntes, acaba sendo tratado como elemento meramente decorativo dentro do processo penal: não raras vezes, a vítima é vista quase como persona non grata[3] – quando não sendo descrita como movida apenas por fins financeiros -, pois, segundo parte dos estudiosos (Tourinho), estaria interessada em alguma reparação econômica. Isso não é verdade e – ainda que fosse – não deveria ser censurada por isso.

A vítima, de fato, é, geralmente, movida por sentimentos vingativos, no sentido de que se efetive a punição do seu ofensor. Contudo, não é porque o fim de vingança é um sentimento – como poderíamos colocar – “mundano” (ou pouco nobre, segundo uma moral superior, quase que de ordem religiosa) que necessariamente será ilegítimo.

Pretender sempre que toda e qualquer pessoa afetada pelo crime tivesse em vista o perdão ou a reconciliação com o seu agressor seria o mesmo que exigir que o ofendido agisse como um super humano (ou heroi). Ora, o direito, como todos sabem, não pode exigir isso das pessoas.

Muitas vezes até – ao contrário do que se possa imaginar – ao se ouvir a vítima e permitir a sua participação no processo, pode-se dar uma boa chance para o diálogo e para a reconciliação, abrindo-se um caminho de resolução de conflitos apartado do direito penal. Isso é possível sim, pois nem sempre se quer a punição, às vezes um pedido de desculpas ou que cessem as ofensas. Em casos menos graves, o diálogo certamente é (e pode ser) o melhor caminho. Contudo, isso não é a regra e, em casos graves, também é legítimo que aquele que sofreu a ação delituosa (ou os efeitos da conduta: imagine o homicídio de alguém próximo) queira e cobre punição!

Quem não ficou chocado com a morte de um senhor, na noite do dia 25 de dezembro, em uma estação de Metrô de São Paulo, ao defender uma vítima de agressões homofóbicas? Ora, falar que não exista uma expectativa (legítima) ou mesmo o direito à punição dos agressores, em se provando a culpa, parece-me algo estranho.

Fechar os olhos para isso – sob a escusa de que a vingança não é algo nobre, e que não deveria ser um sentimento estimulado nas pessoas, procurando-se, por conseqüência, apartar a vítima do processo penal, é olvidar pretensão que pode ser legítima.

A rigor, o ius puniendi decorre, na origem do direito penal, do sentimento ou – como se queira – do instinto de vingança que naturalmente surge no cidadão quando sofre (ou alguém é vítima de) um mal (indevido).

Esse sentimento de vingança, é importante frisar, por natureza incontrolável, acaba sendo moderado pelo Estado, ao se instituir a sanção estatal, por meio da retribuição, que deve ser proporcional ao agravo (e respeitar a dignidade humana do condenado).

A retribuição, nesse sentido, embora seja uma construção racional da vingança (esta sim tomada pela paixão, porque parte do ponto de vista subjetivo da vítima, que tende a reações incontroláveis), não deixa de trabalhar com a lógica ação/reação.

Nesse sentido, não está equivocado dizer, como afirma parte da doutrina estrangeira, que a vingança (ou melhor, a retribuição) estaria para o direito penal assim como o sexo estaria (ou melhor: deveria estar) para o casamento[4].

Essa propensão, pautada na retribuição de um “mal” (leia-se: lesão intolerável a bem jurídico) pelo outro (reprimenda penal), e que, em geral, a maioria das pessoas nutre (e, ao contrário do que se diz[5], não é algo irracional, como bem expõe Faria Costa[6]) é nada mais que produto de milhares de anos de experiência histórica.

Já faz parte, de certa forma, do inconsciente coletivo, caso se queira colocar o assunto desta forma. É possível mudar isso? É possível instituir outro modelo de direito penal (ou algo diferente do direito penal)?

Parece-me que não e, com o devido respeito aos que pensam diferente, isso nem seria o mais adequado, em prol, inclusive, da proteção do acusado.

Ao se descrever o direito penal como ele realmente é (retribuição de uma lesão), sem eufemismos, reserva-se a sua aplicação para os casos realmente graves e necessários, pois, considerando-se tratar de um mal, ao se infligir um sofrimento (embora legítimo), não se permitirá que seja aplicável desnecessariamente.

Caso se queira tirar esse dado aflitivo de si, é justamente aí que o direito penal mostra a sua faceta mais cruel.

No passado, seja com boas ou más intenções, já se quis vender a ideia de que o direito penal seria um remédio, algo bom a ser ministrado, tendo fins curativos.

A pena seria um “bem”, sob os aplausos dos adeptos das “teorias RE” (ressocialização, reinserção, etc), como diria a análise sempre ponderada de Zaffaroni.

A história mostra que isso não deu certo. Não raro, sob a escusa de que ele seria um bem (já que se queria tirar a pecha de ser algum ruim), se referendou todo tipo de arbítrio, justificando-se, por exemplo, penas altíssimas para “delitos” insignificantes (mas que ocorriam com grande frequência, como pequenos furtos) e até a fim de se justificar a pena perpétua (afinal, que mal haveria em ministrar a pena perpétua, já que, segundo essa concepção, seria um bem?)

Como ensina Auvino Augusto de Sá, em analogia com o sistema penal, não é porque ornamentamos flores aos túmulos que eles deixam de ser túmulos. A teoria da pena, como um túmulo, muito embora seja ornamentada pelas pessoas, não deixa de ser um dado triste da realidade, que traz consigo dor. Deixar de vê-la como um mal, a fim de se conferir um verniz mais bonito, não ajuda a trazer esclarecimentos para essa matéria, podendo até a levar a algo pior, como ocorreu com as “teorias RE”, as quais acarretaram um alargamento da sanção, para casos em que não havia necessidade.

A pena, portanto, não pode deixar de ser vista como interface do “direito” que a vítima tem quanto à justa retribuição pelo fato praticado.

E, a rigor, essa visão não tem nada de absurdo, pois, por meio da justa (e proporcional) retribuição estatal, afasta-se o sentimento de vingança da vítima, o qual poderia levar a respostas irracionais e incontroláveis. Com arrimo em Luigi Ferrajoli, o direito penal, se bem pensado e aplicado, serve de tutela ao próprio ofensor, pois evita represálias incontroláveis (e desproporcionais) das vítimas. Pune-se (também) para apaziguar as vítimas (cortando-se pela raiz ou, ao menos, minimizando – em parte – o ímpeto de vingança), bem como para evitar novos delitos, em prol do próprio ofensor, pois, sem punição estatal, estaria à mercê das paixões dos justiceiros de plantão.

A concepção de vingança – desde que moderada e proporcional à lesão praticada, pela retribuição – permeia toda a ideia de sanção penal[7].

Por essa ótica, o Estado (o qual se apoderou do conflito, a fim de minimizar todas as formas de violência) continua sendo o legitimado extraordinário da persecução penal (já que “roubou” o lugar que sempre foi da vítima).

Embora se entenda que a persecução penal de iniciativa pública seja a melhor escolha – a ação penal privada deve ser reservada para casos excepcionais -, não há razão para se apartar a vítima do processo penal, já que ela é a principal interessada na resolução do caso, tendo interesses não apenas civis, mas penais, sobretudo quanto à razoável retribuição pelo dano que sofreu.


Notas e Referências: 

[1] O Ministério Público, nesse sentido, é uma criação para garantia de todos, tanto do/ofendido quanto do próprio ofensor e imputado. Enfatizando esse dado: BEDÊ JÚNIOR, Américo & SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009, p. 241.

[2] Ainda que se levem em conta os “crimes” modernos (e seus supostos bens jurídicos imateriais), dada a expansão do direito penal a searas que lhe seriam estranhas, sempre é possível se chegar a um lesado, a um indivíduo de carne e osso. Questionável, portanto, a construção dos chamados “delitos sem vítima”. A respeito do tema: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003, p. 176-177. Discorrendo que sempre, em todo e qualquer delito, é possível vislumbrar uma vítima, sendo que, no processo penal, sempre estaria em jogo o seu bem jurídico (individual): BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Tradução: Angela Nogueira Pessôa. Revisão: Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 36, 51.

[3] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 229.

[4] Na doutrina estrangeira, afirma-se isto: “Diz-se que o desejo de vingança é para o Direito Penal o que o desejo sexual é para o matrimônio” (FALCON Y TELLA, Fernando & FALCON Y TELLA, María José. Fundamento e finalidade da sanção, p. 180).

[5] Procedente, neste ponto, me parece a observação de Guilherme Souza Nucci ao entendimento de Sérgio Salomão Shecaira e a Alceu Corrêa Júnior, ao afirmar que esses Autores erram ao falar ser “impensável” que alguém possa pagar um mal praticado com outro mal. Como muito bem fala Guilherme de Souza Nucci, “na verdade, não se trata de algo ‘impensável’, mas simplesmente uma realidade, passível de verificação prática. O ser humano sofre castigos a vida toda, de variadas maneiras, desde o berço até a fase madura, bastando que, para isso, desvie-se do caminho considerado ‘correto’ pelas inúmeras regras sociais, éticas, morais ou legais” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 77).

[6] Segundo ensina José de Faria Costa: “o princípio da retribuição nada tem de metafísico ou irracional e que é antes um pilar da mundividência e vivência ética que percorre todo o nosso pensamento jurídico” (COSTA, José de Faria. Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra:Coimbra Editora, 2005, p. 209). Irracional seria pretender punir alguém pela prática de um bem (ou, segundo preferem denominar alguns, por uma ação socialmente valiosa) ou premiar (causar um bem a) outro pela prática de um mal (ação socialmente desvaliosa). Aí sim haveria irracionalidade!

[7] FALCON Y TELLA, Fernando & FALCON Y TELLA, María José. Fundamento e finalidade da sanção, p. 185. Retribuição e vingança, nesse sentido, são conceitos próximos, diferenciando-se apenas pelo grau de racionalidade com que uma e outra é aplicada: a vingança é reação apaixonada, tendencialmente ilimitada quanto aos efeitos enquanto a retribuição é comedida e proporcional (ainda que apenas idealmente) ao mal causado.


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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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