A investigação penal não pode endurecer e nem perder a ternura jamais – Por Afrânio Silva Jardim
Por Afrânio Silva Jardim – 06/03/2016
O site “Conjur”, no dia de ontem, veiculou uma nota atribuída ao MPF, através da qual se faz a defesa da condução coercitiva do ex-presidente Lula. Como professor de Direito Proc. Penal, venho contestar alguns argumentos de ordem técnica ali expostos. Não me move qualquer interesse outro, senão o da correta aplicação do nosso sistema processual. Atuei 31 anos no Min.Público do meu Estado. Aposentado, não advogo. Dedico-me exclusivamente ao estudo e ao magistério (UERJ). Ainda me considero colega dos membros dos diversos Ministérios Públicos de nosso país, já tendo recebido duas comendas que muito me honram. Sou amigo de diversos procuradores da república, promotores de justiça e procuradores de justiça. Tenho elogiado a atuação da polícia federal e dos procuradores que atuam na chamada operação “Lava Jato”. Sou inimigo “número um” da corrupção. Não sou um liberal e tenho criticado o que chamo de “fundamentalismo do sistema acusatório ou adversarial”, sustentando a necessidade de que o processo penal tenha efetividade, embora não “aposte minhas fichas” no Direito Penal. Nada obstante, peço licença, em nome da liberdade de expressão, de refutar, de forma tópica e resumida, alguns pontos da citada nota:
1 – O fato de já terem sido cumpridos 116 mandados de condução coercitiva não justifica eventual excesso no 117. Se foram conduzidos, coercitivamente, indiciados, investigados ou réus, sem prévia notificação, houve erros que não devem ser reiterados. Irrelevante se a opinião pública não se manifestou antes. Entendo que, com a mudança na lei processual, de lastro constitucional, que permite a estes sujeitos processuais o direito de ficarem calados, estão revogadas as antigas regras do Cod.Proc.Penal que autorizavam a condução do indiciado ou réu (sempre prevendo o desatendimento de intimação anterior). Não faz sentido retirar uma pessoa de sua residência, quase sempre ao acordar, para levá-la em viatura policial, constrangida fisicamente, para chegar na frente do delegado e dizer que vai ficar calada, cumprimentar a todos e voltar para casa … A condução coercitiva de indiciados ou réus só tem cabimento para viabilizar uma diligência que necessite de sua presença (exemplo: reconhecimento de pessoa).
2 – Não torna legal a condução coercitiva o fato de que ela é menos gravosa do que a prisão temporária. É até mesmo intuitivo que a possibilidade de uma prisão processual não afasta a necessidade de ser regular e proporcional qualquer outra providência procedimental, seja na fase inquisitorial, seja na fase estritamente processual.
3 – A condução coercitiva não tem natureza cautelar, sendo um procedimento para se obter determinado meio de prova. Não se pode ampliar o conceito de atividade cautelar para abranger a produção de provas. Por outro lado, o depoimento de indiciados e réus, no sistema atual, tem mais a função de meio de defesa do que de prova. Por isso, os indiciados e réus só falam se quiserem. A surpresa da forma com que estas conduções coercitivas estão sendo realizadas evita que os indiciados tenham prévio contato com seus advogados, que acabam também sendo acordados para correrem às dependências policiais …
4 – É questionável a existência do poder geral de cautela do juiz no processo penal, tendo em vista a enumeração exaustiva das medidas cautelares feita no Cod.Proc.Penal. De qualquer forma, a condução coercitiva para ser interrogado não pode ser o meio correto de tirar o indiciado de sua casa para que se possa fazer a busca domiciliar.
5 – Finalmente, não me parece juridicamente regular a determinação de uma condição coercitiva para assegurar a integridade física do indiciado ou mesmo a ordem pública, mormente quando ele é levado para uma sala de um aeroporto … Acho mesmo que as buscas e apreensões em residências devem ser cercadas de mais cuidados, pois ali podem estar crianças e pessoas idosas. Não pode a polícia apreender tudo o que desejar na hora, virando as residências de “pernas para o ar”. A seleção do que vai ser apreendido deve ser criteriosa e a diligência deve ter uma finalidade previamente determinada. Diverso quando realizada em uma fábrica, galpão ou escritório de empresas. São os ônus de se viver em uma democracia, em um país livre e em um estado de direito. Não é valioso punir a qualquer preço !!!!!!
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Afrânio Silva Jardim é Professor Associado de Direito Proc.Penal na UERJ, Mestre e livre-docente em Direito Processual.
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