A interpretação judicial e o princípio da ofensividade – Por Leonardo Schmitt...

A interpretação judicial e o princípio da ofensividade – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 29/07/2016

Por vezes, ou até geralmente, o legislador é impaciente. É suficiente ver a inflação de leis penais no Brasil. Nos novos contextos de riscos, por exemplo, ele acaba por antecipar a criminalização de condutas humanas anteriormente à própria lesão ao bem jurídico ou mesmo que não haja uma exposição a perigo concreto[1]. Isso se verifica, especialmente, nos crimes de perigo abstrato. Disso decorre a necessidade de os magistrados restringirem o ímpeto do legislador infraconstitucional e afastarem a punição penal de ações que não afetam o bem jurídico penal ou, em termos diretos, de reafirmar o princípio da conflitividade ou ofensividade.

Em outras palavras, devem os juízes, caso a caso, realizar uma interpretação restritiva da ratio de proteção do bem jurídico penal que não necessariamente será fiel à vontade objetiva do nosso legislador. Isso não significa, entretanto, que a infração penal se converterá em delito de perigo concreto. Estão os magistrados obrigados a interpretar evolutivamente a proposição do legislador, é dizer, a proceder a uma interpretação constitucionalmente orientada para legitimar o direito de punir, porque, do contrário, poderão ilustrar decisões incorretas punindo uma conduta que nem sequer gera um potencial perigo para o bem jurídico tutelado penalmente.

Para exemplificar o contexto, pense-se, primeiramente, na execução de serviço de alto grau de periculosidade (art. 65 da Lei n. 8.078/1990). Sob o manto da ofensividade, não é suficiente para fins de imposição do castigo penal, que o agente apenas contrarie a determinação da autoridade competente, senão, ao menos, que a execução do serviço se revele potencialmente nociva para a vida ou a saúde de várias pessoas. Aliás, enfatiza Pierpaolo Bottini: “[…] ainda que os crimes de perigo abstrato sejam constitucionais, devem ser interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete – ao juiz, em especial – a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem jurídico protegido pela norma. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta – mesmo que em abstrato – de colocar em perigo bens jurídicos”[2].

No trânsito, por exemplo, de nada adianta o motorista estar com sua capacidade psicomotora alterada e, como tal, guiar anormalmente em razão da influência do álcool, se o conduz em uma rua deserta ou em local completamente inabitado. Mas, não é porque conduz em rua deserta ou em local inabitado que essa proibição penal (art. 306 da Lei n. 9.503/1997) deve ser declarada inconstitucional, como defende Damásio de Jesus[3], pois pode dirigir alcoolizado e anormalmente em local com um número acentuado de pessoas ou próximo a outros veículos. Nesse sentido, vale reproduzir Pulitanò: “não é qualquer conduta que é albergada pela proibição penal”[4].

Veja-se outro exemplo: incrimina-se o falso testemunho no Código Penal, pois essa conduta cria o perigo de uma incorreta formação da decisão pelo magistrado, afetando o bem jurídico tutelado (CP, art. 342). Sob o prisma da ofensividade, assim, como o bem tutelado no âmbito penal não é a sinceridade humana, não pode haver imposição de pena se o falso testemunho está relacionado à circunstância não relevante para a prolação da sentença judicial. Posto isto, não pode ser punido – e somente é alcançada essa conclusão por análise não formalista – quem, ao ser interrogado, afirma que se encontrava no local do acidente de trânsito porque voltava da padaria, embora estivesse voltando da casa de sua amante[5], pois este relato em nada altera a verdade dos fatos, sendo inapto a afetar o bem jurídico que se pretende proteger pela via criminal.

Eventual punição representaria a aplicação de pena pela simples desobediência e, em um Direito Penal aderente ao postulado da ofensividade, isso se revelaria um verdadeiro absurdo. Portanto, requer-se que os juízes “não decidam simplesmente segundo a lei, senão também sobre a lei”[6]. Entretanto, é suficiente uma rápida pesquisa para constatar o completo abandono do potencial lesivo da falsa declaração. Textualmente: “O crime de falso testemunho tem natureza formal, prescinde de resultado naturalístico para a sua consumação e não exige que o falso depoimento tenha influenciado no resultado do julgamento” (TJDF, APR n. 0003482-86.2011.807.0005/DF, rel. Des. Nilson de Freitas Custódio, j. 24.05.2012).

Vamos além. Como o princípio da ofensividade se releva intrinsecamente ligado à interpretação penal, dele deve se valer o magistrado visando frear o ímpeto legislativo – reforçado por um setor da doutrina penal[7] – de transmudar em crimes de dano infrações claramente de perigo abstrato. Especial atenção merece a construção de Urs Kindhäuser, apresentada por Bottini. De acordo com o penalista alemão, os crimes de perigo abstrato não representariam uma categoria instrumental de antecipação da tutela penal, senão configurariam reação estatal considerando o desrespeito aos padrões mínimos de tranquilidade ou segurança, arquitetados como interesses jurídicos com dignidade penal e passíveis de lesão. O Direito Penal, assim, teria a função de garantir às pessoas as condições seguras ou tranquilas de participação nos diversos contextos sociais, sendo que essa disponibilidade seria preservada também pela inibição de comportamentos com potencial perigo. Em síntese extrema, esse perigo à segurança (ou à tranquilidade) na disposição da participação na vida social deverá ser controlado penalmente[8]. Nesse sentido, espero que os magistrados não sucumbam à tentação de, por exemplo, defender que a exposição à venda de mercadorias em condições impróprias ao consumo (art. 7°, IX, da Lei n. 8.137/1990) visa proteger a tranquilidade geral, como um aparente bem jurídico coletivo, e não mais a saúde de inúmeras pessoas[9].

Há quem defenda que esse sentimento de tranquilidade também é o bem jurídico tutelado pelo delito do art. 41-B da Lei n. 12.299/2010 que se relaciona com a violência desportiva[10]. Como se aproxima o período olímpico, nada mais salutar afirmar que se deve rechaçar categoricamente essa ideia, porque não há nenhum sentido em argumentar com essa tutela quando há interesses jurídicos consistentes, como a vida ou a integridade pessoal de um grande número de cidadãos, frustrados com as condutas violentas de outros. A ofensa aos bens jurídicos individuais constitui índice seguro para o fundamento e a medida do castigo penal, pois existe um menoscabo material concretamente identificável e, como tal, não deve prosperar a tutela penal de uma construção espiritualizada que se fundamenta em fenômenos psicológicos.

Quando um setor da doutrina procede com a “criação artificial ou a clonagem”[11] de bens jurídicos coletivos como a tranquilidade (também são comuns as expressões paz pública, ordem pública, ambas sonoras e vazias de conteúdo), resultado da desmaterialização do conceito de bem jurídico penal, decorrem perigos que começam por debilitar o próprio princípio da ofensividade. E o pior é que esse perigo (e outros) não são percebidos por enorme parcela da magistratura.

Se, por exemplo, na situação do delito de invasão do local restrito aos competidores em eventos desportivos, previsto no art. 41-B, parte final, do Estatuto do Torcedor, um magistrado, ao invés de considerar a conduta de perigo abstrato à incolumidade das pessoas, assimilá-la como delito de lesão contra o sentimento de tranquilidade (paz pública), encobrirá a mudança que se opera na regulação legal por meio de mero artifício, pois, partindo-se de um bem jurídico com conteúdo sentimental, o referido delito será sempre delito de lesão em caso de condutas concretamente perigosas e, com isso, afastará eventual desrespeito à ofensividade, considerando que a própria lesão é antecipada tratando-se a paz pública como autêntico bem jurídico coletivo.

Não mais seria necessária a comprovação da mínima ofensividade contra o bem jurídico tutelado, porque, segundo Hirsch, “declara-se como bem jurídico e como lesões de bens jurídicos algo que aqui nunca foi considerado como um interesse propriamente protegido contra danos”. O autor é incisivo ao aduzir que “os delitos de perigo abstrato são transformados em delitos de lesão e a distância que realmente os separa de uma lesão ao bem jurídico penal desaparece do horizonte em face da antecipação da lesão ao campo prévio (no exemplo, a paz pública)”[12].

Mais além da antecipação da punibilidade destacada pelo autor, como resultado da construção de aparentes bens jurídicos coletivos, outra perigosa consequência dessa tendência é a legitimação de sanções exacerbadas. No exemplo mencionado, adaptando a doutrina de Luís Greco, deve-se eliminar o fictício bem jurídico coletivo para trabalhar somente com os bens jurídicos individuais, em especial com a integridade pessoal (dos desportistas ou demais espectadores), preservando a natureza do delito como um delito de perigo abstrato, pois mantida a construção da paz pública (sentimento de tranquilidade) como um autêntico bem jurídico coletivo se legitima a cominação de ameaças desajustadas, como ocorre no Estatuto do Torcedor, pois a pena mínima cominada para quem invadir o campo de jogo ou a pista de atletismo (art. 41-B) é igual ao mínimo de pena cominada ao delito de lesão corporal grave previsto no Código Penal (art. 129, § 1°). Igualmente Hirsch chama atenção a esse perigo: “a consequência desta tendência é a criação de ameaça penal não razoável e desajustada dentro da lei”[13].

Finalmente, a ampliação do círculo desses aparentes bens jurídicos universais por um setor da doutrina traz outra perigosíssima consequência que é a formulação da questão de um concurso (de crimes) entre um tipo penal que se refere concretamente à violência produzida em ou com ocasião dos espetáculos desportivos que congregam um grande número de pessoas (art. 41-B) e os tipos penais que sancionam ações violentas em geral, como, por exemplo, o delito de lesão corporal (CP, art. 129 – modalidade simples ou qualificada), em razão da suposta distinção de seus bens jurídicos e a correspondente incidência simultânea[14]. Já chamei atenção para esse efeito no tocante aos crimes de trânsito, sendo que essa experiência negativa ocorre, sobretudo, na Corte de Justiça do Distrito Federal e Territórios[15].

Por fim, outro limite consistente do processo interpretativo com respaldo na ofensividade diz respeito à proibição dos magistrados se valerem de concepções éticas ou morais para decidir. Veja-se um exemplo do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que manteve a absolvição de agente que participou, conjuntamente com mais dois, de um arremedo de bacanal, que o vulgo intitula sexo grupal. Em termos resumidos, destacou o relator que “[…] a prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados […]” e “[…] tal a inexistência de moralidade e recato nesse tipo de confraternização […]” (1ª Câmara, AC n. 25.220-2/213, rel. Des. Paulo Teles, DJ 02/08/2004). Reforça-se: não é função do Direito Penal moralizar a sociedade, e muito menos do intérprete judicial[16].


Notas e Referências:

[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Batista, Nilo. Direito Penal Brasileiro, vol. II, 2013, p. 223-224.

[2] Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta, 2012 (www.conjur.com.br).

[3] Jesus, Damásio de. Crimes de Trânsito, 2000, p. 30.

[4] Pulitanò, Domenico. Sull’interpretazione e gli interpreti della legge penale, 2006, p. 683.

[5] Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. Manuale di Diritto Penale, 2009, p. 192.

[6] Bockelmann, Paul; Volk, Klaus. Direito Penal, 2007, p. 25.

[7] Schünemann, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos…, 2007, p. 217-218.

[8] Kindhäuser, Urs apud Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato, 2010, p. 141-143.

[9] Palazzo, Francesco. Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica, 2006, p. 524.

[10] Gomes, Luiz Flávio; Cunha, Rogério Sanchez. Estatuto do Torcedor Comentado, 2011, p. 120.

[11]  Zaffaroni, Eugenio Raúl; Batista, Nilo. Direito Penal Brasileiro, vol. II, 2010, p. 226.

[12] Hirsch, Hans Joachim. Acerca del estado actual de la discusión sobre el bien jurídico, 2006, p. 381.

[13]  Hirsch, Hans Joachim. Acerca del estado actual de la discusión sobre el bien jurídico, 2006, p. 382.

[14] Hirsch, Hans Joachim. Acerca del estado actual de la discusión sobre el bien jurídico, 2006, p. 382.

[15] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito, 2015, p. 312 e ss.

[16] Martinelli, João Paulo; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2016.


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Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. 
Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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