A inafastabilidade da jurisdição na execução da pena: o Acre é aqui?...

A inafastabilidade da jurisdição na execução da pena: o Acre é aqui? – Por Luís Carlos Valois e Alexandre Morais da Rosa

Por Luís Carlos Valois e Alexandre Morais da Rosa – 20/07/2017

O estado de exceção não nasce de uma hora para outra, e uma das primeiras providências a se tomar para o seu estabelecimento é o afastamento da tutela jurisdicional, muitas vezes autorizada inclusive por discursos jurídicos.

Na Alemanha, em 1933, um manual foi escrito com o título “Os limites da independência do poder judicial”, e dizia o seguinte: “Em princípio, o estado liberal prescrevia que todas decisões relativas à liberdade do indivíduo e ao poder de punir deviam ser tomadas por um poder judiciário independente. Ambos princípios foram abandonados em grande medida nos dias de hoje” (Kern apud MÜLLER, 2009, p. 253).

Circunstância que vem à tona em momento no qual um juiz de direito no Brasil, um juiz da execução penal, é impedido de entrar em um estabelecimento penal por um general do exército. O juiz Hugo Torquado, de Cruzeiro do Sul, no Acre, no dia 11 de julho passado, foi impedido de ingressar em um estabelecimento sob sua jurisdição, por um general local, com base na alegação de que o militar estaria no comando e se tratava de uma operação de “lei e ordem”.

Também é típico dos regimes autoritários o uso de palavras fortes, como “lei e ordem”, como instrumento capaz de desvirtuar a própria ordem, que não pode ser ordem sem estar vinculada a um ordenamento prévio e objetivo. Não pode ser lei nem ordem se o que se pretende é justamente afastar a lei e o ordenamento jurídico.

Por isso, imperioso analisar detidamente a legislação, e perquirir se há realmente fundamento para que um juiz seja impedido de ingressar em um estabelecimento penal sob sua jurisdição.

Ao se reportar a um decreto que o autorizaria a estar no comando das operações de revista no estabelecimento penal, o general estava se referindo ao Decreto nº 3.897, de 24 de agosto de 2001, que fixa “as diretrizes para o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem”. Todavia, como a palavra “lei e ordem”, citar um decreto também não é suficiente para afastar a tutela jurisdicional, é necessária, acima de tudo, que se leia o decreto.

Estabelece o art. 3º, do citado Decreto que “na hipótese de emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da Constituição, lhes incumbirá, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competência, constitucional e legal, das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas últimas, pelo ordenamento jurídico”. (Grifamos)

Ora, a ação das Forças Armadas é sempre no limite da atuação dos órgãos regulares de segurança pública, ou seja, não afasta e nem pode afastar a atuação de qualquer órgão jurisdicional. A ação das Forças Armadas é um reforço da segurança pública, uma garantia pensada como um plus, substituindo ou somando às forças regulares, coordenando-as, mas nunca ampliando se espectro de poder na sociedade, nem o de afastar o controle do Judiciário.

O Exército, em qualquer situação do referido decreto está agindo como se polícia militar fosse, nos limites da atribuição da polícia militar e, portanto, como todo e qualquer policial militar que ingressa em um estabelecimento penal está, como estão os agentes penitenciários e a administração penitenciária como um todo, subordinado à fiscalização do juiz da execução penal (art. 66, VII, da LEP).

O sistema penitenciário não é um local exclusivo de segurança pública, área específica de atuação da polícia. Aliás, a atuação da polícia já é excepcional no sistema penitenciário. O sistema penitenciário é local onde, além das regras de segurança, vigem regras de convívio, subordinadas a direitos e deveres em constante subordinação ao judiciário, por isso são chamadas de regime, regime jurídico de convivência, de direitos e de vida.

Não só em razão da jurisdicionalização da execução penal, a qual indica ser constante e ininterrupta a subordinação do encarceramento à atividade jurisdicional, mais precisamente ao juízo da execução penal, mas a Constituição da República pretendeu colocar a prisão, o ato de encarcerar, sob responsabilidade exclusiva do Judiciário (art. 5º, LXI, LXII e LXV), não havendo situação ou condição jurídica capaz de interromper a tutela jurisdicional.

Nas palavras de Aury LOPES Jr., “a inderrogabilidade do juízo deve ser vista no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição, até porque a efetividade do sistema de proteção insculpido na Constituição está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais” (p. 380).

O Estado, via poder executivo, polícia militar, exército ou qualquer força que estiver atuando no sistema penitenciário assim está apenas para a manutenção da custódia, em nome e sob a tutela do poder judiciário. As garantias fundamentais, de responsabilidade, em sua maior parte, do Judiciário, não podem ser suspensas por voluntarismos militares.

E mais, ao disciplinar sobre o Estado de Defesa, a Constituição da República, proíbe expressamente a incomunicabilidade do preso (art. 136, §3º, IV). A intervenção militar nos estabelecimentos penais, portanto, não pode vedar o acesso do preso aos seus advogados, aos órgãos ou entidades de assistência e, se durar por período superior ao que estabelece o regulamento penitenciário no que se refere às visitas, também não pode obstaculizar o acesso do preso aos seus familiares.

Nesse ponto, como os órgãos da administração penitenciária podem estabelecer normas diversas, às vezes mais rígidas, para visita ou até para a entrevista dos presos com seus advogados, pode-se admitir que, durante uma operação militar, o preso fique impossibilitado de momentaneamente, em razão da situação de fato, de poder ter acesso ao advogado, mas nunca ao juiz.  Pois, como visto, a autoridade militar não pode ampliar o limite de ação, de regulação ou de proibição da autoridade administrativa, esta que está igualmente subordinada ao juiz da execução penal.

Note-se que o Estado de Defesa é previsto constitucionalmente para “preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza” (art. 136, caput, da Constituição da República), ou seja, é destinado para situações semelhantes às previstas no Decreto nº 3.897/01, base para as intervenções militares nos estabelecimentos penais, sendo uma medida mais severa.

Ou seja, se nem em Estado de Defesa, previsto constitucionalmente, há a possibilidade de se decretar a incomunicabilidade do preso, impossível vedar o acesso do juiz às dependências do estabelecimento penal.

Poder-se-ia alegar situação de fato, diante das peculiaridades da operação, que indicasse a impossibilidade de o juiz ingressar no estabelecimento penal: troca de tiros em rebelião ou a necessidade de se resgatar reféns; mas, ainda assim, a intervenção judicial está sob a discricionariedade do próprio juiz, que precisa ser convencido que a melhor opção é o seu afastamento do local.

Aliás, essa deveria ser a conduta normal em uma sociedade democrática. O bom senso indica que o diálogo deve ser sempre o caminho ideal para se estabelecer condutas em qualquer situação, mas nunca se afastando a lei e a tutela jurisdicional por decreto ou, pior, por ordem verbal de um general.

Por certo, a Constituição da República previu, em situações nas quais não for suficiente a declaração do Estado de Defesa, a decretação do Estado de Sítio (art. 137), no qual não vem a vedação à incomunicabilidade do preso, mas, felizmente, a autorização para que o exército ingresse nos estabelecimentos penais ainda não é fundamentada em Estado de Sítio, o qual, ainda que decretado, para afastar a tutela jurisdicional constante e ininterrupta sobre o preso, necessitaria de expressa declaração nesse sentido.

Sendo sempre bom lembrar que mesmo que o Brasil estivesse em guerra, a Convenção de Genebra autoriza aos membros da Cruz Vermelha e, às instituições humanitárias similares, a ter acesso indiscriminado aos presos de guerra, sendo a pretendida proibição de um juiz da execução penal ingressar em estabelecimento penal civil só porque há militares no local, no mínimo, uma excrescência ilegal, inconstitucional e fora dos parâmetros básicos de convivência para uma sociedade que se pretende Estado Democrático de Direito.

Prisões como a de Guantánamo e Bagram, administradas pelo exército norte-americano, violam constantemente regras internacionais e locais de encarceramento, sabendo-se da prática de crimes, torturas às mais diversas, por parte dos responsáveis pelo encarceramento, mas uma das desculpas do próprio exército dos Estados Unidos é que tais prisões não estão no território norte-americano (HAFETZ, 2011).

Cruzeiro do Sul continua no Acre e o Acre permanece no Brasil, este que ainda é um Estado Democrático de Direito, regido por uma Constituição que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1º da Carta Constitucional (inciso III), princípio a reger inclusive a segurança pública, esta referida no art. 144 da Constituição da República. Esperamos que se façam cumprir a Lei e não os Decretos que, aliás, deveriam ser lidos na totalidade, e não somente na parte que interessa.


Notas e Referências:

HAFETZ, Jonathan. Habeas corpus after 9/11: confronting America’s new global detention system. Nova York, EUA: New York University Press, 2011.

MÜLLER, Ingo. Los juristas del horror: la “justicia” de Hitler: el pasado que Alemania no puede dejar atrás. Bogotá, Colômbia: Invensiones Rosa Mistica Ltda, 2009.

LOPES Jr., Aury. Revisitando o processo de execução penal a partir da instrumentalidade garantista. In: Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 371-406.


Luís Carlos Valois

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Luís Carlos Valois é Juiz da Vara de Execuções Penais do Amazonas, mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, membro da Associação de Juízes para a Democracia – AJD, e membro da Law Enforcement Against Prohibition (Associação de Agentes da Lei contra a Proibição) – LEAP.


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
 Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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