A compensação ambiental por construção e operação de hidrelétricas – Por Mauricio...

A compensação ambiental por construção e operação de hidrelétricas – Por Mauricio Mota

Por Mauricio Mota – 02/08/2017

A definição e concretização dos direitos fundamentais de terceira geração, e, em particular, os direitos relacionados ao meio ambiente, vêm propondo novos desafios para o direito, muito porque tais direitos decorrem de um novo contexto social, econômico e histórico, de onde derivam novos problemas e demandas que até então nunca haviam sido enfrentados.

Questões como o custo do uso dos recursos naturais, a plena reparabilidade dos danos ambientais, a equidade intergeracional, toda essa complexidade exige não só uma rigorosa definição do que seja a natureza e o gênero de direito a esta associado, mas também o debate de soluções concretas para esses impasses.

É o que se propõe a tratar esse artigo, avaliando a compensação ambiental por instalação e operação de hidrelétricas. No artigo estudaremos o setor hidrelétrico e as compensações ambientais, o problema jurídico da compensação ambiental no Brasil, sua natureza jurídica, sua natureza como obrigação econômica decorrente da função socioambiental da propriedade, a interpretação do Supremo Tribunal Federal, o retrocesso da edição do Decreto Federal nº. 6848/2009 e concluindo com a situação presente da compensação ambiental no Brasil, destacaremos o papel do Congresso Nacional no deslinde dessa matéria.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão paradigmática sobre o tema na ADI n.º 3.378-DF, assentou que o direito de propriedade opera-se em função do direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, se o exercício do direito de propriedade, através da construção de um grande empreendimento, causa um significativo impacto ambiental exsurge para o proprietário o dever de compensação. A Corte posicionou-se no sentido de que a compensação ambiental não decorreria da contrariedade absoluta à regra jurídica ambiental, quando então poderíamos falar em ato ilícito stricto sensu e responsabilidade civil, mas sim da desconformidade para com o seu fim econômico-social.

As consequências dessa decisão, seus desdobramentos e retrocessos, possibilitam explicitar todo o tema da compensação ambiental na instalação e operação de hidrelétricas e contribui toda essa reflexão para uma verdadeira construção da noção de compensação ambiental como uma decorrência do princípio do usuário-pagador.

Embora o meio ambiente não se configure como um titular autônomo de direitos, o seu uso – cada vez mais exaustivo e exponencialmente degradante – leva à reflexão sobre a justa medida do uso dos bens ambientais.

Assim, a disciplina da compensação ambiental vem se afigurando doutrinariamente como uma retribuição adequada pelo exercício concentrado e particular de um direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF/88). A lógica do instituto decorre, fundamentalmente, do reconhecimento de que a propriedade possui uma função socioambiental, capaz de conformar a noção de “usuário pagador”.

A função socioambiental da propriedade funcionaliza o exercício do direito de propriedade a interesses extra proprietários, como a preservação do meio ambiente.

Nesse sentido, entende-se que os custos devem integrar previamente a própria concepção do direito (subjetivo) fundamental, isto é, os custos devem ser trazidos para o respectivo conceito. O reconhecimento de que os direitos envolvem custos sempre elevados e de que os recursos públicos são insuficientes para a promoção de todos os ideais sociais implica o reconhecimento de que tais direitos devem ser exercitados com responsabilidade.

Uma das maiores fontes geradoras de energia elétrica no Brasil são as usinas hidrelétricas. Hoje, 84% da eletricidade gerada no Brasil vêm de hidrelétricas, 9% de termelétricas e 7% de outras fontes, porém para sua implantação em determinada região é necessário que ocorra toda uma modificação que envolve fauna, flora e populações ribeirinhas.

A construção de uma usina implica, inicialmente, no desmatamento de grande área de florestas, além do desvio de rios e alagamento de regiões e, com toda certeza aquela região, cuja construção ocorrerá, será afetada de forma definitiva e é necessário que os impactos causados sejam minimizados.

Uma das maneiras encontradas pelos órgãos ambientais para a redução dos impactos negativos gerados ao meio ambiente, é exigir das empresas que provisionem determinada parcela do valor total do empreendimento para utilização em serviços que reduzam esses impactos oriundos da implantação do projeto e que foram identificados no processo de licenciamento ambiental. Essa exigência denomina-se compensação ambiental.

Nesse sentido, a Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamentou o art. 225, § 1°, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, instituiu o Sistema Nacional de Unidades Conservação da Natureza e deu outras providências, estabeleceu no seu art. 36, § 1°, que:

Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.

§ 1º – O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. 

De acordo com o artigo 8º da lei n. 9.985 de 2000, o grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação, sendo estas: estação ecológica, reserva biológica, parque nacional, monumento natural e refúgio de vida silvestre. Tais áreas são de domínio público sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei.

Serão considerados para o cálculo do valor a ser registrado como compensação ambiental, todos os custos totais previstos para implantação do empreendimento, que deverão ser apresentados pelos empreendedores antes da emissão da licença de instalação, sendo que o percentual aplicado será definido durante o processo de licenciamento.

A destinação do valor provisionado como compensação ambiental deverá respeitar a prioridade definida no artigo 33 do decreto 4.340 de 22 de agosto de 2002, que regulamenta artigos da Lei n. 9.985 de 2000, sendo:

I – regularização fundiária e demarcação das terras;

II – elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo;

III – aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de amortecimento;

IV – desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova unidade de conservação;

V – desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da unidade de conservação e área de amortecimento.

O montante de recurso financeiro a ser aplicado nas Unidades de Conservação, é instrumentalizado através de um Termo de Compromisso para Execução de Medida Compensatória, celebrado entre o empreendimento e o Estado.

No que concerne ao registro e divulgação de gastos com as compensações ambientais, no Brasil, a divulgação das informações ambientais é voluntária, não existindo, portanto, um modelo padronizado para as evidenciações dos gastos ambientais, sendo de responsabilidade da empresa a estruturação desses gastos nos seus demonstrativos.

Existem, entretanto, algumas recomendações de entidades da área contábil para a divulgação das informações ambientais, tais como: a Resolução n.º 1.003/04 do CFC, que aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade Técnica n.º 15, a Norma e Procedimento de Auditoria N.º 11/96 do IBRACON e o Parecer de Orientação N.º 15/87 da CVM[1].

Uma das formas de promover a divulgação dos gastos ambientais é através do poder de regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) que em seu Manual de Contabilidade do Setor Elétrico (MCSE) publicado de 2009, em sua página 53 menciona:

As concessionárias e permissionárias deverão manter registros suplementares que permitam identificar todos os gastos com o Meio Ambiente, seja no Resultado do Exercício, no Ativo Permanente ou no Passivo, devendo mencionar em nota explicativa às demonstrações contábeis os detalhes dos aspectos envolvidos: investimentos previstos e realizados, estudos, projetos etc.[2].

Via de regra, a contabilização dos valores estipulados para a compensação ambiental ocorre na conta do passivo circulante com denominação de “Compensação Ambiental”, sendo seu grupo nomeado de “Outros credores diversos”, conforme plano de contas da ANEEL demonstrado em seu Manual de Contabilidade do Setor Elétrico, 2009.

A disciplina da compensação ambiental no Brasil foi substancialmente alterada pela decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI n.º 3.378/DF, que tinha por objeto a declaração da inconstitucionalidade do art. 36 e seus §§ 1º, 2º e 3º, da Lei n.º 9.985/2000.

Na ADI n.º 3.378/DF, a Confederação Nacional da Indústria (CNI), autora da referida ação, alegou, em síntese, que:

a) o art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 feria o princípio da legalidade, pois delegava a órgão administrativo a fixação da compensação ambiental devida pelo empreendedor;

b) essa delegação promovida pelo ato normativo questionado seria ilegítima, pois estaria violando o princípio da divisão e harmonia entre os poderes;

c) a compensação seria paga apenas por empreendimentos que conseguiram licenciamento ambiental, ou seja, aqueles em que não há dano significativo, não sendo razoável a cobrança da compensação;

d) a indenização representa reparação pelos danos causados, sendo imprescindível a prévia ocorrência e a prévia valoração desses danos sob pena de locupletação por parte do Estado, com violação ao princípio da proporcionalidade; e

e) haveria ofensa aos arts. 5º, II, e 37, caput, da CF/1988.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Carlos Ayres Britto, começa por salientar que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF). Deste modo, os bens, embora tenham titularidades específicas (públicas ou particulares), em seu aspecto ambiental são de utilização comum de todos[3], o que se coaduna com sua natureza de direito difuso. Portanto, sendo o uso dos bens, ambientalmente considerados, comum a todos, incumbe a todos os envolvidos (particulares e Poder Público) compartilhar as despesas concernentes à prevenção do significativo impacto ambiental decorrente do empreendimento, a par das medidas oficiais também adotadas para tal fim.

Cabe ao particular, na proporção da atividade por ele despendida reinternalizar tais custos no bojo de seu empreendimento, por meio do respectivo compartilhamento ou compensação, na medida de sua utilização maior, em detrimento dos demais titulares do mesmo direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e das futuras gerações.

A compensação ambiental, no dizer do acórdão do STF, densifica o princípio do usuário-pagador[4], que representa um mecanismo de assunção da responsabilidade social partilhada pelos custos ambientais derivados da atividade econômica.

Insiste o aresto que a inexistência de efetivo dano ambiental não importa em isenção do empreendedor de obrigação de partilha dos custos de medidas preventivas. Isto ocorre porque o princípio do usuário pagador implica que o só fato da alteração ambiental negativa da totalidade do meio ambiente circundante em decorrência do empreendimento, já importa em utilização diferenciada, e, consequentemente, no dever de compensar os demais.

A decisão rejeitou expressamente a argumentação do Ministro Marco Aurélio de que a compensação ambiental tenha natureza indenizatória. Sua natureza é compensatória, dado que visa à preservação do meio ambiente, no sentido de um desenvolvimento sustentável. O montante de recursos a ser destinado deve ser fixado de acordo com o grau de impacto ambiental, revelado em perícia técnica (EIA/RIMA), que permita escaloná-lo, sem relação necessária com o custo total do empreendimento. Deve haver um nexo de causalidade entre a preservação almejada e o impacto ambiental gerado pelo empreendimento.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, através de uma declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de texto suprimiu, ainda, a apriorística fixação de percentual mínimo no montante de meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, prevista no parágrafo primeiro do art. 36 da Lei n.º 9.985/2000. Tal disposição permite que o órgão licenciador defina o valor do financiamento compartilhado em estrita conformidade com os dados técnicos do EIA/RIMA, aptos a apurar, com a necessária precisão, o grau de impacto ambiental provado pela implantação do empreendimento. Entendeu o Pretório Excelso que o custo do empreendimento não é o critério adequado para a determinação do quantum da compensação ambiental, mas sim o impacto (perda) do meio ambiente, apurável através do EPIA/RIMA.

Contudo, a importante decisão não discorre sobre aquilo que está implícito na decisão: o reconhecimento de que a compensação ambiental representa uma contrapartida, financeira ou de outra natureza, pelo impacto nos bens ambientais decorrente do desenvolvimento de um empreendimento ou de uma atividade econômica. Além disso, a compensação cumpre o papel de compensar os demais titulares do direito difuso ao meio ambiente pelas externalidades provocadas pela nova instalação.

O julgamento do Supremo reconhece implicitamente, que o direito subjetivo, nesse diapasão, deve incluir a perspectiva dos custos. A função socioambiental da propriedade funcionaliza o exercício do direito de propriedade a interesses extra proprietários, como a preservação do meio ambiente, consoante o que dispõe o caput do art. 1.228 do Código Civil.

Os custos devem integrar previamente a própria concepção do direito (subjetivo) fundamental, conduzindo a um conceito pragmático de direito subjetivo fundamental.

O acórdão, não obstante intua as considerações sociais e existenciais acerca da função socioambiental da propriedade, aferra-se na discussão do tema da existência prévia de dano, como se de responsabilidade civil se tratasse. Na verdade, o tema é outro. Se o empreendimento necessariamente provoca um impacto ambiental negativo significativo e se este não pode ser mitigado sem que o próprio empreendimento não se desfaça (pense-se em uma hidrelétrica), a totalidade da coletividade – detentora do mesmo direito difuso ao meio ambiente – deve ser compensada. Isto deverá se dar em consonância com os custos, que nada mais são do que a diferença entre o que existia anteriormente e o impacto ambiental gerado.

Desse modo, as perguntas que devem ser feitas, para a inteligibilidade do decisum, são aquelas sobre os fundamentos teóricos da função socioambiental da propriedade.

A primeira delas concerne à existência de um direito dos homens à apropriação em comum dos bens ambientais e à destinação de tais bens a uma finalidade comum a partir da função socioambiental da propriedade.

A seguir, caracterizado que a finalidade comum e preservação do meio ambiente são ínsitas ao direito de propriedade e que a sua consubstanciação é a fruição igualitária em comum do mesmo direito transindividual e indivisível, a segunda pergunta a ser respondida pode ser assim qual a natureza jurídica de tal compensação ambiental e, por fim, como esta se constitui em um instituto concretizador da função socioambiental da propriedade.

Pois bem, A concepção de alguns bens ambientais como res nullius – coisa de ninguém, passível de livre apropriação -, como é notório, favoreceu a sua degradação. Imaginava-se a natureza como uma fonte inesgotável de bens (Foral de Duarte Coelho, “por bem da dita doação ir morar, povoar e aproveitar[5]) e os recursos naturais como livremente apropriáveis, aquele que primeiro se apossasse, assenhorear-se-ia das coisas.

Tal regime não oferecia nenhuma garantia de proteção e, não tendo os recursos naturais um preço, suas comodidades eram usufruídas privadamente, sendo os excedentes descartados na natureza – o que onerava a coletividade –, também sem quaisquer custos.

O status de res nullius – coisa de ninguém, passível de livre apropriação – opera, assim, como um indutor econômico à exploração predatória. O historiador e brasilianista norte-americano Warren Dean, em seu clássico livro “A ferro e fogo: a história e a devastação da Mata Atlântica Brasileira”[6], discorre, nos 15 capítulos que compõem sua obra, sobre a história das relações entre o homem e a Mata Atlântica.

Sua avaliação, realizada através de um estudo pioneiro, perpassa as várias fases da interferência humana sobre esse ecossistema único, apontando as trágicas, e muitas vezes irreversíveis, consequências do processo. Tal panorama, conforme mostra o autor, só começou a se modificar recentemente, com o movimento universal de conscientização ecológica, que tem induzido à criação de legislação de proteção e programas de reflorestamento, educação ambiental e manejo da floresta. A continuada devastação do bioma Mata Atlântica acabou por reduzir sua constituição original a menos de 10% da área coberta originalmente, o que, independentemente de perdas relativas à sua fitofisionomia e diversidade zoológica, provocou também severas alterações climáticas e pedológicas, notadamente na região nordestina.

A partir dos anos 80 do século XX, contudo, esse quadro patrimonialista e privatista assume uma configuração diversa. A Constituição da República de 1988, em seu art. 225, qualifica o meio ambiente como um bem de uso comum do povo, um macrobem, ao disciplinar que: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. O artigo 2º, I, da Lei n.º 6.938/81, atribui ao meio ambiente a qualidade de patrimônio público, ressaltando a sua dominialidade como pertencendo à sociedade e não aos indivíduos ou às pessoas de direito público interno, ou seja, como um bem público de uso comum.

Fixados esses pressupostos relativos aos bens ambientais vejamos agora a natureza jurídica da compensação ambiental.

Controversa se apresenta na doutrina a natureza jurídica da compensação ambiental prevista na Lei n.º 9.985/2000, regulamentada pelo Decreto n.º 4.340/2002. Dissentem os autores em classificá-la como preço público, tributo ou indenização.  Inicialmente cabe excluir a ideia de simples responsabilidade civil, na modalidade reparação de danos antecipada, porque a compensação ambiental vai muito além desse instituto, abrangendo também a precaução, a prevenção e o diferimento do dano no tempo.

Alguns autores, como Ricardo Carneiro[7], defendem a tese de que a compensação ambiental seria um preço público, pelo qual o empreendedor estaria remunerando a União Federal pela exploração ou pelo uso de um bem a ela pertencente. Teríamos, então, uma modalidade de compensação financeira pelo uso do patrimônio público, com a mesma natureza (preço público) da Compensação Financeira pela Extração Mineral – CFEM, prevista no art. 20 da Constituição Federal. Nos termos da lei, assegura-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Preço público, na realidade, é receita originária, que provém da exploração do patrimônio público ou do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, pelos órgãos da Administração Pública, com arrimo no artigo 173, da CF. A compensação ambiental, contudo, não objetiva a cobrança pelo uso de um bem público, pois o meio ambiente não é um bem do Poder Público, mas sim um direito fundamental de todos, intangível, cuja alteração gera uma obrigação de reparação do direito comum compartilhado.

Não caberia também se falar em preço público porque há uma diferença marcante entre a compensação ambiental (art. 36 da Lei n.º 9.985/2000) e a figura chamada pela Lei n° 7.990/1989 de “compensação financeira”. No caso da exação prevista na Lei n° 7.990/1989, a obrigação é de recolher determinada quantia aos cofres públicos (preço), enquanto a compensação ambiental, conforme interpretação do STF, engendra uma obrigação que pode ser cumprida sem que recursos do empreendedor sejam recolhidos diretamente ao erário. A obrigação do empreendedor é de apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação (art. 36, caput, da Lei n° 9.985).

Após, quantificada em dinheiro essa obrigação (alíquota definida de acordo com o grau de impacto ambiental), a mesma pode ser cumprida diretamente pelo empreendedor (sem o ingresso de recursos nos cofres públicos) mediante “elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo”, “aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, etc.” (art. 33 do Decreto n.º 4.340/2002). Tudo isso é incompatível com a noção de preço público.

Também não há que se falar em compensação ambiental como tributo. Não se coaduna a compensação ambiental com natureza de taxa. Consoante o art. 77 do Código Tributário Nacional, taxa é espécie do gênero tributo, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviços públicos efetivos ou divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Como a compensação ambiental é exigida no âmbito do licenciamento ambiental, alguns autores a entendem como tributo, passível de enquadramento como taxa de polícia[8]. Isso ocorre porque o licenciamento ambiental é uma atividade de polícia do Estado e, como tal, tem seu custo repassado para o empreendedor – para todo empreendedor, não apenas para aqueles cujo empreendimento seja causador de impacto significativo não mitigável/não evitável e sujeito ao EPIA/RIMA –, mediante cobrança da taxa de polícia que, no âmbito federal, é chamada de custo de análise.

Não obstante, o valor pago a título de compensação ambiental não se confunde com a taxa de polícia cobrada pelo licenciamento ambiental, já que não é exigida dos empreendedores pelo fato de utilizarem a “máquina estatal” de polícia, mas em virtude de gerarem, com sua atividade, impacto ambiental significativo e inafastável.

O licenciamento ambiental, sim, é uma atividade compulsória, de controle do uso dos recursos ambientais, ou seja, exercício regular do poder de polícia. Logo, a contraprestação paga pelo contribuinte quando apresenta o projeto para licenciamento, tem natureza jurídica de taxa. A compensação ambiental, ao revés, não tem o caráter retributivo próprio das taxas, haja vista se tratar de uma forma de reparação de danos do empreendedor e não uma forma de remuneração do Poder Público por atividade por ele exercida.

Do mesmo modo a compensação ambiental não se reveste da natureza jurídica de taxa de serviço. As taxas de serviço devem ter como fato gerador serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Serviços específicos são aqueles que podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; e divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários.

Se a taxa de serviço só pode ser instituída para remunerar um serviço público singular e divisível, onde não houver serviço público não haverá causa para a cobrança da taxa correspondente.

Deste modo, a compensação ambiental não é uma taxa de serviço porque não se vislumbra a prestação de serviço público propriamente dito nem no licenciamento ambiental, nem tampouco no ato da exigência da compensação ambiental. Se a compensação ambiental, conforme se demonstrou, não configura serviço público capaz de ensejar cobrança de taxa, muito menos ainda nos casos de implantação de unidades de conservação, tendo em vista que este se trata de um serviço público prestado pelo Estado, mais precisamente pelo órgão de meio ambiente, que possui caráter geral e indivisível, posicionando-se, desse modo, no extremo oposto dos casos de incidência de taxa.

Outros autores defendem a tese de a compensação ambiental seria uma modalidade de contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE, de competência exclusiva da União (art. 149, CF). Essa espécie tributária teria uma função de estímulo de determinado setor econômico, onde se entenda necessária a presença interventiva do Estado. Por isso, inclusive, sua cobrança deve ser temporária, e não contínua, até porque, como se sabe, na própria Constituição não há nenhum dispositivo que prescreva seja esse tributo cobrado para a manutenção duradoura. Tal contribuição serve, precipuamente, como um instrumento de intervenção e não de financiamento.

Sustentam Édis Milaré e Priscila Santos Artigas[9] que, se uma categoria de empreendimentos cujo conjunto se integra em decorrência de causarem significativos impactos ao meio ambiente, formando um conjunto específico capaz de afrontar o princípio da defesa do meio ambiente (insculpido no art. 170, VI, da Constituição Federal), legitima-se a intervenção do Estado a exigir a contribuição estampada no art. 149 da Carta Magna. Isso se enquadraria perfeitamente no princípio do poluidor pagador, ao determinar que dado setor econômico, ao arcar com a CIDE, insira em sua cadeia produtiva os custos dos impactos causados ao meio ambiente. De todo modo, entendem os autores que para a instituição desse tributo inominado é exigida a edição de lei complementar, bem como o respeito aos princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, incompatíveis com a possibilidade e liberdade de fixação das alíquotas pelo Poder Executivo, previstas no art. 36 da Lei n.º 9.985/2000, e com a adoção de conceitos indeterminados em matéria de fato gerador e base de cálculo.

Cabe ressaltar que nem toda atuação do Estado em prol do meio ambiente é intervenção no domínio econômico, na modalidade incentivo. Frequentemente representará o exercício de seu poder de polícia ou de outros deveres constitucionais.

Ainda que o ato de exigir a compensação ambiental possa ser entendido como uma manifestação do poder de polícia do Estado a compensação não pode assumir a forma jurídica de uma CIDE. Aquilo que justifica a cobrança não é o fato gerador do tributo (exercício do poder de polícia), mas a destinação dos recursos a uma atividade interventiva – e na forma de incentivo. Se a exigência da compensação ambiental pode ser uma atividade interventiva, a implementação, manutenção e gestão de unidades de conservação (para as quais o dinheiro da compensação será revertido) não o são. A CIDE só se justifica se os recursos por ela gerados forem usados numa atividade interventiva.

A compensação ambiental somente se constituiria em uma CIDE se o Poder Público exigisse de indústrias e demais atividades econômicas sujeitas ao licenciamento ambiental (segmento produtivo) o pagamento de valores monetários (CIDE) pelo fato de desenvolverem atividades econômicas altamente degradadoras (fato gerador), com o objetivo de empregar os valores amealhados no custeio de sua intervenção na ordem econômica, para benefício ou controle do mesmo segmento produtivo que pagou o tributo, mas não é esse o caso.

Mesmo se entendendo que as contribuições de intervenção no domínio econômico são utilizadas pela União para direcionar os contribuintes a certos comportamentos, comissivos ou omissivos, úteis ao interesse coletivo, como instrumento de extrafiscalidade, não se pode aceitar a compensação ambiental como uma CIDE. A compensação ambiental não quer direcionar ou desestimular nenhum comportamento do empreendedor. Sua finalidade é diminuir de alguma forma o prejuízo suportado pela coletividade em virtude dos impactos ambientais não mitigáveis de seu empreendimento[10].

A compensação ambiental, na realidade, tem natureza jurídica de obrigação econômica de reparação pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um direito intangível de todos a determinada qualidade de vida, à preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A compensação ambiental se subsume no âmbito do princípio do usuário pagador[11]. Esse princípio consiste no fato do usuário dos recursos naturais sofrer a incidência de um custo (instrumento econômico) devido à utilização dos bens naturais. Os recursos naturais são bens da coletividade e o uso destes garante uma compensação financeira para a mesma, não importando se o meio ambiente corre risco ou não de ser poluído. Quando alguém usa um bem que não lhe pertence com exclusividade – deve dar uma retribuição aos demais titulares deste bem ou, no caso de bens difusos, aos seus gestores.

Considera-se que, pelo menos por algum momento, teria havido um cerceamento do uso normal do bem ambiental ou, por outro lado, se privilegiou para algum usuário o uso invulgar de um bem que a todos pertence[12]. Antonio Herman Benjamin esclarece que o usuário deve pagar pelo uso do bem ambiental para evitar a situação que chama de “subsídio”. Isso porque, se o recurso é coletivo e uns poucos o estão utilizando sem qualquer compensação pelo seu esgotamento ou uso, então a conta está sendo coberta pelo público em geral[13].

Consoante a análise econômica do direito, qualquer atividade econômica tem custos, mas somente os custos privados (custos de matéria prima, mão de obra, insumos, etc.) seriam internalizados pelo agente, absorvendo parte dos seus custos sociais. Por outro lado, existiriam outros custos, a exemplo da poluição decorrente do exercício da atividade industrial, que não estariam sendo contabilizados como custos pelo agente poluidor, mas estariam sendo impostos a outros agentes. Assim, haverá externalidade negativa se a atividade de um agente, como um empreendimento, ferir o bem-estar de outros. Isso ocorrerá, por exemplo, quando a poluição da água por agro-tóxicos torná-la imprópria para consumo humano, bem como para a dessedentalização de animais, se essa perda não for compensada de alguma forma, a exemplo do pagamento de indenizações, multas, ou qualquer outra forma de ressarcimento dos prejuízos.

Verifica-se, então, que o direito de propriedade dos empreendimentos está funcionalizado, consoante os arts. 170, VI e 225, § 3º, da Constituição Federal, a interesses extraproprietários, o interesse difuso de todos à higidez do meio ambiente. Este é o sentido da função socioambiental da propriedade. Seu uso só é permitido naquilo que não implique um significativo impacto ambiental (art. 170 da CF). Ocorrido este, existe o dever de ressarcimento dos demais co-obrigados, atingidos em seu direito difuso à higidez do meio ambiente.

Portanto, a compensação ambiental tem natureza jurídica de obrigação econômica de reparação pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um direito intangível de todos a determinada qualidade de vida, à preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ela decorre da função socioambiental da propriedade e será devida toda vez que o uso da propriedade ultrapassar um determinado nível, causando um impacto ambiental significativo, violando, dessa maneira, o direito de todos à higidez do meio ambiente. Esse significativo impacto ambiental será apurado através do EPIA/RIMA, facultando aos proprietários todas as garantias do contraditório e da ampla defesa na apuração desse impacto ambiental.

Por sua vez, a não-rivalidade dos bens públicos, desde que implica na sua oferta a todos, que não podem ser excluídos do seu uso ou consumo, acaba por acarretar uma inação por parte dos usuários e consumidores no sentido de sua preservação.

A compensação ambiental do art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 é devida no caso de dano ambiental inevitável e irreversível, devidamente constatado no licenciamento ambiental. A compensação é devida porque o uso intensivo do meio ambiente exige, desde logo, uma reparação – mesmo porque não será possível exigir, mais adiante, depois da concretização do impacto negativo, a reversão ao quadro anterior, ou seja, a reparação in natura.

Sendo uma limitação ao exercício da propriedade, decorrente de causas distintas do princípio do usuário pagador, a compensação ambiental é cumulável com o preço público cobrado pelo uso do bem ambiental. Assim, o empreendedor pode ser forçado a pagar uma determinada quantia (preço público) como usuário-pagador de um bem ambiental e, concomitantemente, um outro quantum como causador de impacto ambiental significativo não evitável (compensação ambiental).

É o caso, por exemplo, de uma indústria potencialmente poluidora que despeja seus efluentes líquidos, após o devido tratamento, nos corpos d’água receptores. Por este despejo, pagará à Agência Nacional das Águas – ANA uma certa quantia, a título de retribuição pelo uso da água; pelos impactos não elimináveis apurados no licenciamento ambiental, pagará a retribuição pelo uso do bem ambiental, que não é mais gratuito. Na segunda hipótese, a forma de exercício do direito de propriedade, dificulta a todos a fruição do direito difuso ao meio ambiente hígido e obriga ao ressarcimento. A avaliação do quantum a ser ressarcido é determinada pelo valor do direito ambiental, mas só na medida do impacto causado.

Sendo uma obrigação de caráter econômico e com função de prevenção de danos que podem se mostrar irreversíveis, é irrelevante o fato de ainda não ter ocorrido o dano. O exercício do direito de propriedade do empreendimento só é permitido se ele se compatibilizar com a sua função socioambiental. Não é possível exercitar um direito de propriedade se este causa significativo impacto ambiental não mitigável. Se, em decorrência da implementação de um empreendimento, e mesmo após a adoção de medidas de minimização e mitigação de danos ambientais, ainda restarem significativos impactos ambientais não mitigáveis, tal forma de exercício do direito de propriedade só poderá ser permitida se efetuada a devida compensação dos co-titulares do direito à higidez do meio ambiente (a coletividade).

Tal direito, sendo funcional em relação ao direito de propriedade, se liga de modo indelével a ele, limitando os usos permitidos ou, alternativamente, obrigando à compensação ambiental. Deste modo, como obrigação civil de caráter econômico decorrente da função socioambiental da propriedade, a compensação ambiental apresenta as seguintes caracterísiticas: a) o proprietário/empreendedor é o responsável pela sua implementação; b) a legitimidade do projeto deve ser estabelecida antes das medidas compensatórias serem consideradas, ou seja, o empreendimento deve estar em consonância com todas as medidas legais exigíveis de proteção do meio ambiente; c) os impactos deverão ser evitados sempre quando possível ou então mitigados, ou, como última alternativa, compensados, de modo que não há que se falar em compra do direito de poluir (que não existe); d) os impactos deverão ser compensados em habitats de qualidade equivalente; e e) deve-se preferir sempre a compensação física, se esta não for possível, torna-se necessário compensar financeiramente.

Cabe agora falar da compensação ambiental como instituto concretizador da função socioambiental da propriedade na nova interpretação do Supremo Tribunal Federal.

A escassez dos bens lhes conferiu sentido econômico e exigiu técnicas jurídicas que ordenassem e disciplinassem a posição do homem, em face da coisa, e as relações entre os homens, a respeito dela. Assim, o direito de propriedade é um produto cultural, uma criação da inteligência, considerada adequada à organização da vida em sociedade, isto é, da vida social.

É na esteira deste raciocínio que se baseia a decisão do Supremo Tribunal Federal, que no percuciente voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto na ADI n.º 3.378, estabeleceu que o art. 36 da Lei n.º 9.985/00 – que instituiu a compensação ambiental para os empreendimentos que causem significativo impacto ambiental – densifica o princípio do usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção da responsabilidade social partilhada pelos custos ambientais derivados da atividade econômica.

O que significa essa partição de custos ambientais dentro do direito difuso de todos à higidez do meio ambiente e como interpretar essa decisão? A compensação-compartilhamento ocorre em função da existência, na espécie, de uma externalidade ambiental negativa.

As externalidades negativas têm lugar quando a utilização do meio ambiente por um agente econômico tem resultados danosos para a atividade de um outro agente (no caso, os demais titulares do direito ao meio ambiente), sem que haja um mecanismo de compensação financeira que obrigue o primeiro a indenizar os demais pelos danos sofridos.

Até a decisão do Supremo, os danos ambientais que não pudessem ser evitados através de medidas mitigadoras no processo de licenciamento ambiental restavam irresarcidos ou insuficientemente compensados através da precificação em 0,5% do valor do empreendimento, percentual arbitrário que não tinha conexão com o impacto causado. Isso ocorria devido à particular interpretação que se dava até então a esse bem de uso comum do povo. O caráter de bem público coletivo do meio ambiente advém do fato de que seu acesso é livre em razão da inexistência de direitos claros de propriedade e do fato de que seu “consumo” por um indivíduo não impede que ele também seja utilizado por outros.

Atribuir preços aos bens e serviços ambientais é, portanto, necessário para que os agentes possam internalizar seus custos em seus cálculos. Essa atribuição é também tarefa tomada pelos economistas, através da “valoração econômica do meio ambiente”.

Na área ambiental, a compensação do dano não deve se limitar ao valor patrimonial do meio ambiente afetado, mas deve compreender também a estimativa do valor dos serviços que o patrimônio atingido estaria produzindo ou proporcionando à comunidade, o valor do não-uso, a teor análogo ao do art. 944 do Código Civil, que dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano, na perspectiva do desenvolvimento sustentável.

Há que se pensar a idéia de sustentabilidade no âmbito de uma Economia Ecológica[14]. A sustentabilidade assim concebida pode ser definida como a relação entre sistemas econômicos dinâmicos e sistemas ecológicos dinâmicos, orientada pelos seguintes requisitos: a) que a vida humana possa continuar indefinidamente; b) que o ser humano possa crescer; c) que as culturas humanas possam se desenvolver; e d) desde que os efeitos das atividades humanas permaneçam dentro de limites que impeçam a destruição da diversidade e da complexidade do contexto ambiental[15]. Isso traz a discussão para o âmbito da teoria do valor, ou seja, o de se saber qual a medida de valor aceitável para se quantificar economicamente os fenômenos ecológicos, ou seja, qual o custo do direito ao meio ambiente hígido.

Em economia, a discussão sobre o fundamento do valor é secular[16] e não cabe abordá-la nos limites estreitos desse texto. Interessa-nos apenas, para a determinação dos custos do direito, o valor econômico dos recursos ambientais que estejam associados ou não a um valor de uso. Consoante Tolmasquim[17], o valor econômico total de um recurso ambiental (VERA) é o valor que deriva de seus atributos, com a peculiaridade de que esses atributos podem estar ou não associados a um uso. Ele apresenta a seguinte composição:

VERA = (VUD + VUI + VO) + VE[18]

Consoante Luiz Henrique Lima[19], o valor de uso de um bem ambiental é aquele atribuído pelos indivíduos que realmente o utilizam ou usufruem.

Esse bem pode ser de uso direto, como um produto que possa ser consumido diretamente (alimentos, biomassa), ou serem diretos os benefícios que esse bem possa proporcionar (a produtividade de um rebanho). O valor de uso indireto corresponde aos benefícios funcionais que o bem produz ou às funções ecológicas que desempenha (controle de enchentes), produzindo algum efeito positivo sobre outros recursos.

O valor de opção de um bem ambiental é aquele atribuído pelos indivíduos que, sem utilizá-lo no presente, pretendem conservá-lo para potencial uso futuro, para si mesmos, e para as futuras gerações. Como exemplo, pode-se citar o valor atribuído à Antártida ou à Amazônia por muitos que jamais irão utilizá-las diretamente. O conceito de valor de quase-opção também é mencionado pelo Banco Mundial que o explica como sendo o que decorre da possibilidade de que algo que hoje não aparente ter um valor significativo possa vir a tê-lo no futuro, em virtude de novas descobertas científicas. Já o valor de existência de um bem ambiental é aquele atribuído pelos indivíduos independentemente de seu uso atual ou futuro.

Há vários motivos que o explicam, desde o desejo de ofertar o meio ambiente para as gerações futuras, até a simpatia por espécies ou animais, o direito à existência dos não humanos. Encontram-se nesse caso os valores atribuídos à preservação de baleias. O conceito de valor de existência representa uma “ponte” que liga economistas a ecologistas.

A cada parcela componente do valor econômico total correspondem uma ou várias técnicas de valoração. Dentre os vários métodos de valoração desenvolvidos – divididos em métodos da função de produção[20] e métodos da função de demanda[21] – destaca-se o método de valoração contingente (MVC), que procura mensurar monetariamente o impacto no nível de bem-estar dos indivíduos decorrente de uma variação quantitativa ou qualitativa dos bens ambientais. Esta abordagem baseia-se na premissa de que os consumidores podem e irão revelar sua real disposição a pagar por bens que não são de mercado dentro de um mercado hipotético. Uma das vantagens desse tipo de metodologia consiste justamente em produzir estimativas de valores que não poderiam ser obtidos por outros meios.

Tais bens incluem, por exemplo, a preservação de espécies, estética ambiental, fenômenos históricos ou diversidade genética. Em comparação com outros métodos de mercado de bens complementares (preço hedônico e custo de viagem), não é necessário estimar uma curva de demanda de um benefício para se obter o valor monetário que está associado a este benefício proporcionado pelo bem ou serviço ambiental.

O interesse por este método tem crescido bastante ao longo da última década e, entre outros motivos, destaca-se o próprio aperfeiçoamento das pesquisas de opinião e, principalmente, o fato de ser a única técnica com potencial de captar o valor de existência. Por outro lado, a aplicação desta técnica não é trivial e também envolve custos elevados de pesquisa.

Neste sentido, busca-se simular cenários, cujas características estejam o mais próximo possível das existentes no mundo real, de modo que as preferências reveladas nas pesquisas reflitam decisões que os agentes tomariam de fato, caso existisse um mercado para o bem ambiental. As preferências, do ponto de vista da teoria econômica, devem ser expressas em valores monetários. Estes valores são obtidos através das informações adquiridas nas respostas relativas ao número de indivíduos que estariam dispostos a pagar para garantir a melhoria de bem-estar, ou o quanto estariam dispostos a aceitar em compensação para suportar uma perda de bem-estar. Finalmente, conforme apresentado, existem diversas técnicas de avaliar os impactos que podem ser aplicadas sob certas circunstâncias.

O objetivo da valoração contingente é tornar perceptíveis as preferências dos consumidores através da revelação de sua disposição a pagar (DAP) pelo bem natural. O método estima o valor da disposição a pagar (DAP) com base em mercados hipotéticos. A simulação destes mercados é realizada através de pesquisas de campo, que indagam a sua valoração contingente (VC) em face de alterações na disponibilidade de recursos ambientais.

A grande vantagem deste método, em relação aos demais[22], é a sua possibilidade de ser aplicado a um espectro de bens ambientais mais amplo, e de ser a única técnica com potencial de captar o valor de existência. Por outro lado, as críticas ao método envolvem a sua limitação em captar valores ambientais que indivíduos não entendam ou desconhecem, elevados custos de pesquisa e resultados enviesados caso certos procedimentos não sejam corretamente obedecidos. Assim, os tribunais, em secular evolução, pelo desenvolver da jurisprudência foram determinando não só a extensão progressiva da indenização à totalidade dos casos de danos morais, mas também os parâmetros pelos quais estes poderiam ser estimados e avaliados.

Idêntica situação se apresentará agora na compensação ambiental na determinação da valoração dos bens ambientais através do princípio do usuário pagador. Caberá ao Judiciário, paulatinamente, em cada caso, desenvolver um instrumental adequado de quantificação monetária do dano ambiental, tal como hoje existe para o dano moral. É sabido que estes parâmetros jamais poderão ser rígidos, tais como não o são os de quantificação do dano moral.

Não obstante, pela prática jurídica, é possível se estabelecer parâmetros de valoração que recebam a aceitação regular dos estamentos jurídicos e que possam ser identificados como válidos nos Tribunais. Os conceitos jurídicos indeterminados são inerentes ao direito ambiental. A lei não é o instrumento adequado para fixar a compensação de um dano ambiental, visto que a proporcionalidade não pode jamais ser congelada pela norma.

Sua aferição dar-se-á casuisticamente, sempre guardando uma pertinência lógica entre o impacto e a compensação, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

Expliquemos agora em que consistiu o retrocesso da edição do Decreto federal nº. 6848/2009. Como vimos, em abril de 2008, ocorre um fato que altera todo o cenário da compensação ambiental no Brasil: o STF julga o mérito da ação movida pela CNI. O Supremo afirma a constitucionalidade da cobrança da compensação ambiental, mas diz que o valor da compensação ambiental deve ser proporcional ao dano causado pela obra e que, portanto, o valor mínimo de 0,5% do custo do empreendimento é inconstitucional.

As equipes técnicas do ICMBio e do MMA chegaram a propor uma metodologia capaz de gerar um valor de compensação proporcional ao dano causado pelo empreendimento, com base no custo por hectare de criação, implantação e gestão de uma unidade de conservação. A proposta, entretanto, não foi aceita pela direção do MMA. A discussão, contrariando a decisão do STF, continuou girando em torno do teto da compensação.

Em maio de 2009, o MMA capitula: o Decreto nº 6.848 estabelece a metodologia de cálculo da compensação ambiental. O valor máximo de cobrança é fixado em 0,5% do custo do empreendimento. O que era mínimo virou máximo.

Do custo total do empreendimento, além das exclusões listadas na Resolução CONAMA 371, de 2006, que o Decreto reproduz, são excluídos também “os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais.” Acentua-se a vitória dos grandes empreendimentos causadores de significativo impacto ao meio ambiente.

A drástica redução dos recursos da compensação ambiental foi a maior perda do SNUC, desde sua promulgação em 2000. De 2000 a março de 2009, o IBAMA/ICMBio aplicou nas unidades de conservação federais 58 milhões de reais gerados pela compensação.

Estavam à disposição do ICMBio (embora não nas mãos do Instituto, porque o recurso, na verdade, continua de posse das empresas), mais 102 milhões. Aos estados e municípios haviam já sido destinados outros 33 milhões. Além disso, considerando os processos de licenciamento em andamento, cujo valor da compensação já havia sido acordado; os processos cuja definição do valor estava na dependência da decisão do Supremo sobre a ADI 3378; e processos parados pendentes de decisão judicial, havia a expectativa de um aporte de mais 388 milhões. Como se pode ver, um volume de recursos expressivo e extremamente importante para a consolidação e manutenção do sistema de unidades de conservação do país.

Estudo do Ministério do Meio Ambiente indicou que para uma gestão adequada do sistema federal de unidades de conservação seriam necessários pelo menos R$ 543,2 milhões por ano. Isso sem considerar a construção de infra-estrutura mínima para as unidades (mais R$ 611 milhões) e o custo da regularização fundiária (que é da ordem de bilhões de reais). Em 2008, a receita das unidades federais foi de R$ 331,6 milhões, um déficit anual, considerando apenas os cursos recorrentes, de mais de R$ 200 milhões.

Se a decisão federal de estabelecer como teto da compensação o valor de 0,5% do custo do empreendimento for seguida pelos estados o impacto será ainda mais significativo, especialmente naqueles que já haviam organizado seu sistema de cobrança e aplicação dos recursos da compensação, como, por exemplo, São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais.

A Procuradoria Geral da República entrou no Supremo Tribunal Federal com a   à Reclamação (RCL) 17364, ajuizada pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, contra o artigo 2º do Decreto 6.848/2009, da Presidência da República, que regulamenta a compensação ambiental prevista no artigo 36 da Lei 9.985/2000.

Na reclamação, o procurador-geral afirmou que a União estabeleceu, no decreto, uma fórmula abstrata para o cálculo da compensação ambiental contida no artigo 36 da Lei 9.985/2000, prevendo um percentual máximo de impacto ambiental a ser considerado, o que ofenderia a decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3378. Nessa ADI, a Corte determinou que o montante a ser pago a título de compensação ambiental deveria ser fixado de forma proporcional ao impacto do empreendimento. Com isso, foi declarada inconstitucional a expressão que determinava que o montante de recursos destinado pelo empreendedor a título de compensação não poderia “ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento”. Para o procurador-geral, se o Supremo vedou a fixação de percentuais mínimos para a compensação, um percentual máximo também não poderia ser determinado, sob pena de vulnerar o meio ambiente no caso de empreendimento cujo impacto exija compensação superior.

No entanto, em 24 de março de 2014 o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento (julgou inviável) à Reclamação (RCL) 17364 com o argumento de que “a procedência de reclamações constitucionais exige a existência de uma relação de estrita identidade entre o ato impugnado e o parâmetro de controle”.

Assim, o Ministro Barroso observa que, no julgamento da ADI 3378, o Supremo determinou que seria “descabida a fixação a priori de percentuais mínimos” a serem pagos a título de compensação ambiental. “Deste modo, somente se poderia cogitar de desrespeito à autoridade do acórdão proferido na ADI 3378 caso o ato impugnado houvesse fixado, a priori, percentual mínimo de compensação ambiental, o que não ocorreu.

Barroso ressaltou ainda que a tese do procurador-geral “parece pressupor a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes”, mas, de acordo com o ministro, a decisão na ADI 3378 não permite concluir que a fixação de percentuais máximos para a compensação ambiental seria uma regra inconstitucional.

Por fim, o relator acrescenta que a reclamação contesta percentual de cálculo que faz parte da variável “grau de impacto nos ecossistemas”. Afirma ele: “o ato impugnado, portanto, ao contrário do que sustenta o requerente, fixou uma fórmula baseada no impacto ambiental, o que se amolda às razões de decidir acolhidas no acórdão da ADI 3378”.

Agora, com essa decisão do Supremo Tribunal Federal na Reclamação (RCL) 17364 se esgotaram os efeitos possíveis da decisão da ADI 3378 para restringir por via judicial parâmetros máximos de compensação ambiental.

A discussão retorna ao Congresso Nacional e ao uso da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar”:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Se o Congresso Nacional entender que a edição do Decreto n 6848 de 2009 realmente exorbitou o previsto no art. 36, parágrafo único da Lei 9.985/2000, com a interpretação que lhe deu o Supremo Tribunal Federal na ADI 3378, deverá sustar tal fixação de percentual máximo da compensação ambiental e determinar que a União é livre para estabelecer tal percentual de obrigação econômica em função do impacto ambiental causado pelo empreendimento.

Concluindo, podemos dizer como resultante de toda essa discussão judicial sobre a compensação ambiental, que a Corte Suprema fixou corretamente o entendimento de que a compensação ambiental decorre da desconformidade para com o fim econômico-social para o qual o direito de propriedade foi instituído. Através da noção de usuário-pagador, a compensação ambiental não se caracteriza, portanto, como uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador poderá ser implementada. Assim, para tornar obrigatório o pagamento pelo uso do recurso, pela sua degradação não há necessidade de ser provado que o usuário e o poluidor estão cometendo faltas ou infrações – de modo que a função precípua da compensação ambiental não é a reparação dos danos causados, “voltada para o passado”, própria da responsabilidade civil, mas a prevenção de danos grave e, por vezes, irreversíveis, orientada para o futuro.

No entanto, como se viu no retrocesso da edição do Decreto federal nº. 6848/2009 e no resultado da Reclamação (RCL) 17364 se esgotaram os efeitos possíveis da decisão da ADI nº. 3378 para restringir por via judicial parâmetros máximos de compensação ambiental. O caminho a se percorrer para a efetivação da compensação ambiental no Brasil, nos termos teóricos fixados pelo STF na ADI nº. 3378 ainda será longo e cheio de percalços colocados por forças poderosas que se opõem à preservação efetiva do meio ambiente.

Deve-se entender, no entanto, em termos de prevenção, que a compreensão de que os recursos naturais são considerados bens livres e de acesso irrestrito por parte de todos acelera a escalada da degradação do meio ambiente, frente ao processo de utilização abusiva destes recursos. E, um dos fatores que contribuem para a escassez dos bens ambientais é a economia do desperdício, porque não há limitação monetária para a utilização dos recursos naturais e nem um sistema de regeneração dos mesmos. A função preventiva da compensação ambiental visa a alterar esse estado de coisas.


Notas e Referências:

[1] PAIVA, Paulo Roberto de. Contabilidade ambiental: evidenciação dos gastos ambientais com transparência e focada na prevenção. São Paulo: Atlas, 2006.

[2] AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA. Manual de Contabilidade do Setor Elétrico. 2009. Disponível em:< http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 25 de agosto de 2012, p. 53.

[3] “O proprietário do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para a manutenção da vida de todas as espécies e de todas as culturas, fica sujeito aos comportamentos apontados. Há um direito à preservação do bem, que é superior ao direito individual de propriedade. É o que chamamos de direito socioambiental de titularidade difusa. A proteção volta-se para o bem, pouco importando a sua titularidade no caso concreto. Por isso, o bem público está sujeito às mesmas regras do bem privado e os direitos socioambientais são exercidos sobre bens alheios. O bem socioambiental comporta dupla titularidade, a do próprio bem considerado materialmente e a sua representatividade em relação aos demais, compondo o chamado meio ecologicamente equilibrado. Teremos um direito de titularidade individual, o direito de propriedade, e o direito difuso para garantia socioambiental. Tais direitos devem conviver em harmonia”. LEMOS, Patrícia Faga Iglecias. Meio ambiente e responsabilidade civil do proprietário: análise do nexo causal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82.

[4] O princípio do usuário pagador está expresso na Lei nº 9.433, de 08 de janeiro de 1997 que prevê que os recursos ambientais são escassos (art. 1) e que, aquele que os utiliza mais, em detrimento dos demais, deve arcar com o correlativo ônus pelo seu uso intensivo.

[5] Mendonça, Marcos Carneiro de. Raízes da Formação Administrativa do Brasil. Foral de Duarte Coelho. Rio de Janeiro: IHGB/Conselho Federal de Cultura, 1972, tomo I, regimento III-B, p. 125/126.

[6] DEAN, Warren. A ferro e fogo: a história e a devastação da Mata Atlântica Brasileira. São Paulo: Companhia das Letras, 1996.

[7] CARNEIRO, Ricardo. A reserva particular do patrimônio natural – RPPN como beneficiária da compensação ambiental prevista na Lei 9.985/2000. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de (Coord.). Direito Ambiental em debate. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, v. 1, p. 279-289.

[8] “Diante todo exposto, podemos chegar à conclusão de que a “compensação ambiental” criada pela Lei nº 9.985/2000, e regulamentada pelo Decreto nº 4.340/2002, é um verdadeiro tributo, haja vista se tratar de uma prestação exigida por lei, de caráter pecuniário, compulsória, decorrente de expedição de licenciamento ambiental com significativo impacto, ainda que nos meandros da licitude, e cobrada por um órgão público ambiental”. SALIBA, Ricardo Berzosa. A natureza jurídica da “compensação ambiental”: vícios de inconstitucionalidades. Revista Interesse Público. Porto Alegre: Notadez, n. 29, 2005, p.197-214.

[9]MILARÉ, Edis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensação ambiental: questões controvertidas. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, jul.-set., 2006, p. 101-114.

[10] BECHARA, Érika. Uma contribuição ao aprimoramento do instituto da compensação ambiental na Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2007, p. 209-212.

[11] Dispõe o art. 4º, inc. VII da Lei 6.938/1981 que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à imposição “ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

[12] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 228.

[13] BENJAMIN, Antonio Herman V. e. Responsabilidade civil por dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 3, 1998, p. 19.

[14] Na perspectiva da sustentabilidade ambiental, o tipo de processo econômico que importa é aquele que produz bens e serviços levando em conta simultaneamente todos os custos que lhes são inevitavelmente associados (conciliação/compromisso de crescimento econômico com manutenção de sistemas ecológicos). A tarefa de uma ciência da economia de fundamentos ecológicos que vê o sistema econômico como um subsistema de um sistema maior que o contém, impondo uma restrição absoluta à sua expansão. Capital (K) e recursos naturais (RN) são, neste caso, essencialmente complementares. O progresso científico e tecnológico é visto como fundamental para aumentar a eficiência na utilização dos recursos naturais em geral (renováveis e não renováveis) e, nesse aspecto, esta corrente partilha com a primeira a convicção de que é possível instituir uma estrutura regulatória baseada em incentivos econômicos capaz de aumentar esta eficiência. A questão central é, neste sentido, como fazer com que a economia funcione considerando a existência dos limites dos recursos naturais. O mecanismo de ajuste proposto pelo esquema analítico neoclássico desconsidera, por definição, a existência destes limites, supondo a possibilidade de substituição ilimitada dos recursos que se tornam escassos por recursos abundantes.

[15] LIMA, Luiz Henrique. Controle do patrimônio ambiental brasileiro: a contabilidade como condição para o desenvolvimento sustentável. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2001, p. 140.

[16] Para uma análise percuciente dessa questão, ver: DOBB, Maurice. Teorias do valor e distribuição desde Adam Smith. Lisboa: Presença, 1976.

[17] TOLMASQUIM, Mauricio T. Metodologias de valoração econômica do meio ambiente. Rio de Janeiro: Coppe/UFRJ – PPE, 1999.

[18] Em que:

VU = VUD + VUI + VO

VU = valor de uso

VUD = valor de uso direto

VUI = valor de uso indireto

VO = valor de opção

VE = valor de existência

[19] LIMA, Luiz Henrique. Controle do patrimônio ambiental brasileiro: a contabilidade como condição para o desenvolvimento sustentável. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2001, p. 161.

[20] Métodos da função da produção – são esses os métodos da produtividade marginal e de mercados de bens substitutos (custo de reposição/reparação, custos de re-localização, despesas de proteção, despesas de proteção/mitigação). Se o recurso ambiental é um insumo ou um substituto de um bem ou serviço privado, estes métodos utilizam-se de preços de mercado deste bem ou serviço privado para estimar o valor econômico do recurso ambiental.

[21] Métodos da função da demanda – métodos de mercado de bens complementares (preços hedônicos e do custo de viagem) e método  da valoração contingente. Estes métodos assumem que a variação da disponibilidade do recurso ambiental altera a disposição a pagar ou aceitar dos agentes econômicos em relação aquele recurso ou seu bem privado complementar. Estimam diretamente os valores econômicos (preços-sombra) com base em funções de demanda para estes recursos derivadas de (i) mercados de bens ou serviços privados complementares ao recurso ambiental ou (ii) mercados hipotéticos.

[22] Neste particular, outros métodos possíveis seriam o Custo de Viagem (MCV), o Valor de Propriedade ou de Preços Hedônicos, o Despesas de Prevenção/Mitigação, o Despesas de Proteção, o Custos de Re-Localização, o Custo de Reposição/Reparação e o método de Produtividade Marginal.

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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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Imagem Ilustrativa do Post: Usina Hidroelétrica Itaipu Binacional / Itaipu Dam // Foto de: Deni Williams // Sem alterações

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