A boa-fé objetiva nos contratos – Por Mauricio Mota

A boa-fé objetiva nos contratos – Por Mauricio Mota

Por Mauricio Mota – 01/02/2017

A obrigação contratual no sentido moderno pode ser entendida como um dever global de agir objetivamente de boa-fé. Essa boa-fé objetiva constitui no campo contratual um processo que deve ser seguido nas várias fases das relações entre as partes. Assim, na fase pré-contratual, das negociações preliminares à declaração de oferta, os contraentes devem agir com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações, etc. Na fase contratual, a conduta leal implica em vários deveres acessórios à obrigação principal, e, na fase pós-contratual, implica em deveres posteriores ao término do contrato – deveres post pactum finitum – como o fornecimento de informações a terceiros sobre os negócios realizados.

O contrato é o acordo de duas ou mais partes destinado a criar, regular, modificar ou extinguir uma relação jurídica, da qual podem derivar-se obrigações e outros efeitos, mesmo que a cargo de uma só parte. Este pode se criar por um acordo formal, mas também se estabelece por comportamentos concludentes, positivos ou omissivos, conforme ou a uma vontade previamente expressa, ou aos usos e costumes ou à boa-fé. É claro no direito contemporâneo o valor jurídico dos comportamentos concludentes na integração da vontade contratual, como os chamados contratos fáticos e as relações contratuais de fato.

Por comportamentos concludentes deve-se entender aqueles de eficácia vinculante não consistentes, propriamente, em declarações de vontade. É o caso de utilização de um meio de transporte público, com tarifa autorizada oficialmente, no qual não se requeira a prévia aquisição de um bilhete. Não se configura uma declaração de vontade, senão uma conduta socialmente típica consistente em um ato de utilização. Nesses casos considera-se que o ato jurídico valora-se segundo suas circunstâncias negociais como ato destinado à produção de efeitos jurídicos e como atuação de uma vontade latente de aceitação e, portanto, como atuação de vontade jurídico-negocial.

E existirá comportamento concludente sempre que, conforme aos usos da vida, haja quanto aos fatos de que se trata toda a probabilidade de terem sido praticados com dada significação negocial (aquele grau de possibilidade que basta na prática para as pessoas sensatas tomarem as suas decisões) – ainda que não esteja precludida a possibilidade de outra significação. Não se exigindo, sequer, para se aquilatar da concludência de um comportamento, no sentido de um certo sentido negocial, a consciência subjetiva por parte do seu autor desse significado implícito, bastando que, objetivamente, de fora, numa consideração de coerência, ele possa ser deduzido do comportamento do declarante.

O comportamento concludente deve ser realizado ante quem se deve inferir que seja o destinatário da declaração. O destinatário há de ter a possibilidade de tomar conhecimento do ato e apreciá-lo adequadamente. É o caso do credor, com intenção de perdoar a dívida, que rasga, à vista do devedor, o título da dívida sem nenhuma manifestação de palavra. Pode-se inferir deste ato uma remissão da dívida, mas não o é quando o mesmo credor pratica o ato na ausência do devedor[1]. O valor jurídico da conduta é aquele que a boa-fé objetiva reputa passível de criar, à vista das circunstâncias, a legítima confiança da contraparte.

Os facta concludentia servem para complementar a vontade negocial ou para substituí-la, de acordo com os usos e a boa-fé, e realizam, no direito moderno a chamada função integradora da boa-fé no que concerne à vontade contratual[2]. Por função integradora da boa-fé entende-se a ideia de que os deveres das partes não são, para cada uma, apenas o de realizar a prestação estipulada no contrato ou no negócio jurídico unilateral, eventualmente acrescido de outros deveres previstos pelas partes e ainda dos estabelecidos nas leis, mas que se impõe também a observância de muitos outros deveres de conduta, a partir da análise da obrigação de uma perspectiva sistêmica ou totalizante[3].

Também no que se refere à omissão podemos observar essa mesma vinculação negocial que decorre da boa-fé. Como é corrente na doutrina, o silêncio, em princípio, sem qualquer elemento qualificador, não tem valor declarativo, em regra não é, portanto, juridicamente eloquente. No direito hodierno, contudo, introduz-se nessa matéria uma perspectiva relacional. O homem em sociedade tem deveres, em certos casos ele deve pronunciar-se. Se ele não o faz, comete então uma falta, pela qual deve responder e reparar e se pode considerar que há, da sua parte, uma certa vontade. É o chamado silêncio circunstanciado: de algumas relações infirmadas pelo princípio da boa-fé decorre a legítima expectativa da contraparte de que determinada conduta, necessariamente de correção e lealdade, de silenciar-se ante determinado ato no qual deveria manifestar-se, importa no consentimento de quem cala, objetivamente valorado[4].

Assim, a relevância jurídica negocial do silêncio decorre de circunstâncias concludentes, de acordo com critérios previstos na lei, que constituem elementos qualificadores de tal valor. Somente esse silêncio circunstanciado tem valor jurídico positivo de declaração. Serpa Lopes define as características do silêncio circunstanciado, apto a ser considerado como uma declaração de vontade: “a) manifestação de vontade por meio de um comportamento negativo; b) deduzida de circunstâncias concludentes [de acordo com critérios previstos na lei]; c) caracterizada pelo dever e possibilidade de falar por parte do silente; d) e pela convicção da outra parte de haver, nesse comportamento negativo e nessas circunstâncias, uma direção de vontade inequívoca e incompatível com a expressão de uma vontade oposta”[5]. São essas qualificadoras que importam no valor de anuência do silêncio: a lei, as circunstâncias (convenção ou relações negociais) e os usos do tráfego jurídico.

Os usos comerciais podem implicar em um valor declarativo para o silêncio. Usos comerciais significam as práticas prevalentes em um determinado grupo social mercantil. São assim as práticas em um determinado ramo de atividade econômica, ou aquelas de atribuição de um sentido negocial a um comportamento omissivo.

A concepção do tráfego jurídico, deste modo, pode autorizar a interpretar o silêncio como expressão de uma determinada vontade, quer dizer, como suposto de fato de uma declaração de vontade determinada. Isso ocorrerá quando o que cala, em atenção à boa-fé e tendo em conta os usos do tráfego e os hábitos e costumes prevalecentes, tivesse o dever de falar para dar a conhecer sua vontade[6].

Os usos têm de ser especificamente provados e dizer respeito ao valor da omissão. São primordiais nessa hipótese não só os usos gerais do comércio, como também os usos particulares de certa atividade econômica ou profissão, bem como, ainda, os que se formem apenas inter partes ou que decorram no quadro de uma relação corrente de negócios[7].

A autonomia contratual, por seu turno, naquilo que diz respeito à fixação do conteúdo do contrato, é delimitada na própria regra geral. As partes só podem determinar livremente o conteúdo do contrato dentro do limite das leis imperativas, dos bons costumes e da ordem pública e desde que não persigam com isso unicamente a prejudicar terceiro.

Exemplo disso no direito europeu é a Lei de regulação das condições gerais de contratação – AGB-Gesetz naquilo que concernente às disposições relativas ao processo. Nos termos do § 13, número 2 AGBG, as associações de consumidores e os grupos que visam a promoção de interesses profissionais podem acionar um comerciante ou um organismo profissional para que se abstenha de utilizar ou de recomendar a utilização de condições gerais cujas disposições sejam nulas em virtude da aplicação dos §§ 9 a 11 da AGBG. O julgamento da questão produzirá efeitos não somente em face do estipulante mas também em relação a terceiros. Com efeito, este último deverá ou modificar suas condições gerais ou renunciar a recomendar o seu uso. De resto, qualquer dos contratantes ulteriores poderá, nos termos do § 21 AGBG[8], invocar a nulidade constatada no julgamento da condenação. Essa regra excepcional não é válida sem uma publicidade eficaz. Deste modo, o legislador previu no § 20 AGBG que as decisões exaradas em um processo segundo o § 13 AGBG deverão ser inscritas em um registro de condições gerais mantido pelo Ofício Federal de Empresas e que este organismo comunicará a todos os interessados os registros que aí figuram.

Assim, os preceitos contratuais que beneficiem as partes e se destinem unicamente a fragilizar direitos ou interesses de terceiros restam, por definição, sem proteção legal.

A boa-fé objetiva na formação dos contratos impõe um detalhamento com exatidão da fase pré-contratual do contrato, das negociações preliminares à declaração de oferta, disciplinando que nesta os contraentes devem agir com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações etc.

São estabelecidos pela boa-fé objetiva os parâmetros normativos de três deveres fundamentais da fase pré-contratual: o de proteção, o de informação e o de reserva.

No que concerne aos deveres de proteção, são disciplinados nestes aquilo que importa à boa-fé objetiva nas tratativas de um contrato. Estabelece-se assim que não há responsabilidade nos tratos preliminares de um contrato, caso esse não se aperfeiçoe, exceto quando o comportamento das partes for contrário à boa-fé.

Trata-se de importante definição no regime contratual na civil law, levando-se em conta que a boa-fé não é um padrão de conduta nas preliminares e na formação dos contratos aceite nos sistemas de common law. Nestes sistemas rejeita-se a existência de qualquer vínculo obrigacional entre aqueles que negociam com vista à conclusão de um contrato, apenas se admitindo a imputação de danos causados in contrahendo nos termos da responsabilidade extracontratual.

No direito inglês, por exemplo, a abertura de negociações para a celebração de um contrato não cria entre as partes qualquer relação jurídica integrada por deveres de conduta específicos fundados na boa-fé: cada uma delas pode, por exemplo, conduzir negociações paralelas sem informar a outra e rompê-las arbitrariamente, mesmo à beira da conclusão do contrato, bem como omitir à contraparte informações vitais para a decisão de contratar, que só ela possui. A proteção conferida assim pelo direito inglês contra danos sofridos por uma das partes nos preliminares e na formação dos contratos é, por isso, muito inferior à que se encontra consignada nos códigos continentais.

No direito anglo-saxão a preocupação dominante não é a de que o contrato aceitável não é qualquer contrato, mas tão-só aquele em conformidade com as exigências da ética e da sua função social, como nos direitos alemão, italiano e português e sim a de que a conduta contratual consiste em assegurar as condições essenciais ao funcionamento da economia de mercado: liberdade contratual e força vinculativa dos contratos. Por isso, a responsabilidade pré-contratual, que envolve certa limitação da autonomia privada, tem menor acolhimento.

O dever de correção nas tratativas impõe que cada parte deve agir com lealdade, não criando expectativas que sabem destinadas ao fracasso. Se a parte não tem a intenção de concluir o contrato (por ausência de boa-fé subjetiva), a entabulação ou o prosseguimento das tratativas, suscitando a confiança da outra parte, é comportamento contrário à boa-fé e, assim, enseja a responsabilidade pelos danos causados.

No que se refere ao rompimento abrupto das negociações sem motivo justificado, há pela boa-fé objetiva, um parâmetro de razoabilidade para aferir a legitimidade ou não desse comportamento: a confiança suscitada no outro contraente. Esta existe toda vez que no curso das tratativas as partes tenham já examinado os elementos essenciais do contrato, previsto uma eventual conclusão e gerado a confiança razoável quanto ao que seria estipulado. Era a solução da jurisprudência, inclusive a brasileira, para aferir a seriedade e densidade das tratativas que geram o direito à indenização[9].

A compensação prevista no caso de rompimento abrupto das negociações sem motivo justificado é o ressarcimento dos danos que o contraente sofreu em razão de ter, de boa-fé, confiado na conclusão do contrato. Esse prejuízo abrange, em princípio, às despesas em que incorreu durante o desenrolar das tratativas (o interesse negativo).

A boa-fé objetiva nos contratos, ao prever que essa indenização de danos pode englobar, em situações excepcionais, o que a parte obteria na hipótese do contrato ter sido estabelecido. É a solução do Anteprojeto do Código Europeu de Contratos da Academia de Pavia. Isso ocorreria quando a infringência dos deveres de correção pela parte que rompe as negociações acarretar a perda da possibilidade de a outra parte realizar negócio similar com outro[10]. Nesse sentido o diploma da Academia de Pavia incorpora o estalão de decisões do Bundesgerichtshof – BGH (Corte Federal de Justiça alemã) de conceder a indenização do interesse positivo nos casos de perda de oportunidade de similar contratação[11].

A hipótese em apreço de indenização do interesse positivo ou de cumprimento é aquela decorrente de perda de chance, na qual uma das partes contratantes tenha, de modo inequívoco, perdido a chance de realizar negócio similar causado pelo trato pendente e injustificadamente frustrado. Nesses casos, cabe a indenização por tudo aquilo que, razoavelmente, se deixou de realizar.

A perda de chance é aquele dano do qual decorre a frustração de uma esperança, na perda de uma oportunidade, de uma probabilidade. Neste dano coexistem um elemento de certeza e um elemento de incerteza. O elemento de certeza parte do pensamento de que por não ter se realizado o contrato a parte manteria a esperança de, no futuro, obter um lucro. De outro lado, o elemento da incerteza se impõe, porque por não se haver produzido o acerto contratual e mantido a chance (ou oportunidade), não se teria certeza da obtenção do lucro ou se a perda teria sido evitada. Concretiza-se a perda de uma chance quando determinado acontecimento não ocorreu, mas poderia ter ocorrido, por si mesmo ou através de intervenção de terceiro. O evento teria sido possível, mas a atuação da contraparte tornou-o impossível; provocou a perda de uma chance.

A perda de uma chance é um tipo especial de dano. Não se trata de mitigação do nexo causal, mas, tão somente, do deslocamento do vínculo causal para a perda de chance, constituindo esta, em si mesma, o próprio dano. Constitui-se numa zona limítrofe entre o certo e o incerto, o hipotético e o seguro, tratando-se de uma situação na qual se mede o comportamento antijurídico que interfere no curso normal dos acontecimentos, de tal forma que não mais se poderá saber se o afetado por si mesmo obteria ou não os ganhos ou se evitaria ou não certa vantagem, pois um fato de terceiro o impede de ter a oportunidade de participar na definição dessas probabilidades.

Naquilo que pertine ao quantum debeatur, se a chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, integrada nas faculdades de atuação do sujeito, sua perda deve ser considerada um dano, ainda quando possa resultar dificultoso estimar seu alcance. Nesta concorrência de fatores passados e futuros, necessários e contingentes, existe uma consequência atual e certa, em razão do que se aconselha efetuar um balanço das perspectivas a favor e contra e, do saldo resultante, se obterá a proporção do ressarcimento. A indenização deverá ser da chance e não dos ganhos perdidos. A obrigação de reparar é somente parcial, se comparada aos ganhos finais, por isso não se reivindica a reparação destes, mas somente se considera relevante a perda da possibilidade de serem evitados.

O dever de informação nas tratativas pré-contratuais, decorrente da boa-fé objetiva, prevê que cada parte tem a obrigação de informar à outra sobre cada circunstância de fato ou de direito que ela tem ou deveria ter conhecimento e que possa influir na validade do contrato ou no interesse de concluí-lo.

O dever de informar nas negociações preliminares é, assim, regido pelo princípio da boa-fé objetiva. Esta impõe às partes especiais deveres de conduta uma em relação à outra. Esses deveres são aqueles referentes ao comportamento exigível do bom cidadão, do profissional competente, enfim, de uma pessoa diligente, comportamento este expresso na noção de bonus pater familias. Deve-se observar também se a situação criada produziu na contraparte um estado de confiança no negócio celebrado, quando então deverá se tutelar essa expectativa. Desde que a contraparte tenha legitimamente confiado na estabilidade e segurança do negócio jurídico que celebrava impõe-se a tutela dessa confiança pelo princípio da boa-fé objetiva. Deste modo, avulta reforçado o dever de agir, de informar no preâmbulo do negócio jurídico, resultando este dos usos do tráfico e do princípio da boa-fé.

O dever de informar nas tratativas do negócio jurídico então se consubstancia na obrigação de revelar tudo aquilo que constitua circunstância determinante da realização do negócio. Este dever abrange as circunstâncias intrínsecas do negócio ou de seu conteúdo (v.g. os vícios redibitórios) mas também todas as condições extrínsecas que, do conhecimento da parte, influenciem decisivamente a realização do negócio. “Também há dever de informar passível de anular o negócio jurídico por omissão quando a parte conhece um valor mercantil porque só ela obtém as informações (as insider informations)” [12].

Deste modo, não se trata de admitir um dever geral de informar ou esclarecer a contraparte acerca da totalidade das circunstâncias de fato e de direito determinantes da decisão de contratar, mas sim que o dever de informar abrange tudo aquilo que relaciona-se com a validade do contrato e estimativa do interesse objetivo de contratação nas circunstâncias comuns do trato negocial[13]. Ao contraente cabe velar por si mesmo, esclarecidas as circunstâncias objetivas do negócio, por seu interesse específico em contratar, segundo o padrão de diligência exigível ao comum das pessoas.

Em uma perspectiva nova também contraria a boa-fé a conduta negligente da parte que não informa à outra sobre dados fundamentais concernentes à validade ou ao interesse de conclusão do contrato que poderiam ser obtidos por simples comportamento diligente. Como se delimitam os contornos dessa presunção? Trata-se aqui de negligência ou imprudência anormal no trato geral dos negócios, falta de cumprimento ao dever normal de diligência a evidenciar culpabilidade. Sendo uma infração a um dever lateral de conduta de diligência na fase pré-contratual, deve a culpa ser presumida, salvo prova insofismável da parte em contrário. Registre-se que a aferição do dolo no direito civil é genérica e que, em geral, no trato negocial, é de se presumir o conhecimento da parte a quem aproveita do prejuízo acarretado à contraparte.

A sanção prevista para a falta no dever de informar é a indenização pelo interesse negativo ou, em caso de perda de oportunidade de negócio similar, pelo próprio interesse positivo desse fato decorrente.

Essa sanção existe mesmo no caso do contrato vir a ser concluído, quando então o juiz irá fixar a indenização que julgar em conformidade com a equidade, salvo o direito da parte prejudicada de pedir a anulação do contrato por erro.

Também decorre da boa-fé dever de reserva ou segredo entre as partes nas tratativas negociais. As relações negociais importam no dever de sigilo acerca das informações recebidas ou fatos conhecidos decorrentes dos vínculos de tratativas iniciado, como do exame de documentos; de equipamentos; de projetos industriais; do processo produtivo; da situação econômico-financeira da outra parte ou de terceiro. Este sigilo pode perdurar, conforme o caso, até além do vínculo pré-negocial.

A boa-fé, assim como a dignidade e solidariedade, veda a utilização de informações obtidas no âmbito das tratativas, ainda que não por causa delas, mas somente por ocasião delas. Este dever persiste mesmo que sua divulgação não atinja a reputação ou o bom nome da outra parte, pois se deve considerá-lo objetivamente. Não importam os motivos pelos quais o sigilo foi quebrado, se para prejudicar a parte ou para benefício próprio. Esses aspectos poderão influir no valor da indenização, mas não são pressupostos para a responsabilidade[14].

Hipótese de quebra do dever de reserva para benefício próprio é a do médico cirurgião plástico, que divulga o fato de artista conhecido o haver procurado ou a do advogado, que revela ter sido procurado por político que pretendia se divorciar. Em ambos nos casos há a ruptura da lealdade, especialmente em relação ao dever de manter sigilo, dever negativo resultante da cláusula geral de boa-fé objetiva.

Nessas circunstâncias a boa-fé objetiva determina que a parte que houver obtido uma vantagem indevida com a informação confidencial (que estava obrigado a guardar em segredo) deverá indenizar a contraparte na medida do seu próprio enriquecimento com o ilícito. Isso já é legislado positivamente no ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere no mercado de valores mobiliários, ao uso de insider information[15].

Outra questão importante para a boa-fé objetiva nos contratos é a disciplina sobre o valor jurídico do silêncio quanto ao conteúdo do contrato.

Na definição de René Demogue, “há silêncio no sentido jurídico quando uma pessoa no curso dessa atividade permanente que é a vida, não manifestou sua vontade em relação a um ato jurídico, nem por uma ação especial necessária a este efeito (vontade expressa) nem por uma ação da qual se possa deduzir sua vontade (vontade tácita)[16].

O silêncio tradicionalmente era concebido como uma não manifestação de vontade, não podendo, em princípio ser considerado como um consentimento ou uma confissão. Ainda era a velha assertiva de Savigny que predominava: “Se, pois, alguém me apresenta um contrato e manifesta que tomará meu silêncio como aquiescência, eu não me obrigo, porque ninguém tem o direito, quando eu não consinto, de forçar-me a uma contradição positiva[17]. Savigny admitia apenas duas exceções a esta regra, sem extensões analógicas: as que se fundavam numa relação especial de direito, como as de direito de família e àquelas decorrentes da relação entre o silêncio atual e as manifestações precedentes.

A vida moderna porém, como já visto, vai impor a vinculação jurídica do chamado silêncio circunstanciado. Assim, o silêncio “só produz efeitos jurídicos quando, devido às circunstâncias ou condições de fato que o cercam, a falta de resposta à interpelação, ato ou fatos alheios, ou seja, a abstenção, a atitude omissiva e voluntária de quem silencia induz a outra parte, como a qualquer pessoa normal induziria, à crença legítima de haver o silente revelado, desse modo, uma vontade seguramente identificada[18].

Consoante a boa-fé objetiva o silêncio e a passividade só equivalem à aceitação quando assim haja sido previsto pelas partes ou possa se deduzir da existência de relações que estas hajam mantido, das circunstâncias ou do costume ou, ainda, quando a oferta tenda a celebrar um contrato do qual derivem obrigações apenas para o seu autor.

Desse modo o silêncio assume significativo protagonismo jurídico sempre que das circunstâncias de fato ou da conduta precedente das partes, interpretada em consonância com o princípio da boa-fé objetiva, se possa verificar que foi suscitada uma confiança legítima e está presente uma vontade plenamente justificada. Portanto, não existente essas circunstâncias especialíssimas, não há valor jurídico do silêncio[19].

Outra questão importante para a boa-fé objetiva nos contratos é a irrevogabilidade da oferta. A declaração de vontade no sentido da celebração de um contrato, feita com seriedade e de forma completa – dela já constando os elementos necessários à criação da relação contratual por simples ato de aceitação da outra parte vincula o policitante, impondo-lhe o dever de reparar as perdas e danos decorrentes da não celebração do contrato objeto da proposta. Fundada na boa-fé objetiva, a oferta, ainda que não haja a aceitação do oblato, pode permanecer irrevogável durante certo lapso de tempo se, com base nas relações precedentes entre as partes, as tratativas ou os costumes, pudéssemos razoavelmente reputá-la como tal. A mesma disposição de irrevogabilidade por contrariedade à boa-fé se encontra presente na regulação dos atos unilaterais, da promessa ao público e dos contratos constituídos mediante comportamentos concludentes.

A irrevogabilidade da oferta também tem portanto na boa-fé a sua fundamentação. Consoante o dever lateral de conduta de lealdade entre as partes a publicidade de um oferecimento ao público de oportunidade contratual implica na irrevogabilidade da oferta, desde que o potencial comprador preencha os requisitos legais para negociar e sua proposta de aceite do negócio tenha atingido o preço mínimo de venda, ficando vedado ao ofertante retirar a oferta no curso da duração razoável do negócio.

Como bem explica, por exemplo, Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito Privado:

“No direito comum, a mani­festação ou a declaração de vontade que há nas ofertas não criava, por si, negócio jurídico (= a entrada do suporte fático no mundo jurídico só se dava quando se uniam oferta e aceitação): não vinculava, de si só. Portanto, era fato da vida, porém não fato da vida jurídica. Se ainda não havia ocorrido a aceitação, a oferta pertencia à classe dos elementos não juridicizados (classe a): extinguia-se com a morte, com a incapacidade civil superveniente; e podia ser, livremente, revogada. As relações da vida impuseram ao direito comercial e, depois, ao direito civil, que se tratasse a manifestação de vontade do oferente, desde logo, como suporte fático de negócio jurídico, portanto como vinculante. O direito austríaco, o alemão, o suíço e o brasileiro deram a solução técnica. A vinculação passou a ser a regra: “O que oferta a outrem conclusão de contrato (Código Civil alemão, § 145) é vinculado (gebunden) à oferta, salvo se excluiu a vinculação” A proposta do contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circuns­tâncias do caso”[20].

A boa-fé objetiva nos contratos estabelece, nas declarações unilaterais de vontade, a prevalência da confiança suscitada sobre a intenção do agente na prática do ato. Deste modo, a situação geral pela qual alguém tenha feito racionalmente confiança sobre uma dada manifestação jurídica e se comportado em coerência com tal manifestação, proporciona-lhe direito de contar com ela, ainda que tal manifestação não corresponda à realidade[21].

Quanto ao conteúdo do contrato a boa-fé objetiva regula também a compreensão do instituto da lesão, na acepção subjetiva. A lesão é definida como a exagerada desproporção de valor entre as prestações de um contrato bilateral, concomitante à sua formação, resultado do aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situação de inferioridade em que então se encontrava o prejudicado.

Sendo os negócios jurídicos informados pela obrigação de correção e lealdade que decorre da boa-fé objetiva, não apenas naquilo que se estipulou mas também em todos os deveres laterais de conduta que decorrem naturalmente da relação negocial, o negócio em que se aufere ganhos com a inexperiência ou a premente necessidade de contratar da contraparte, é necessariamente um negócio rescindível.

Porém o contrato proporciona ao lesado, por meio da prestação do outro contraente, o bem que é preciso para satisfazer a sua necessidade, tem uma função socialmente útil; embora injusto, se o contrato ainda é útil, realiza um interesse que merece ser tutelado. Este se abriga, no princípio da conservação dos contratos informados por normas protetivas: o negócio é rescindível parcialmente até a redução do preço ao nível lícito ou, uma vez já pago este, a determinação da restituição do excesso[22].

O conteúdo lícito e não abusivo do contrato submetido a condições gerais é delimitado na boa-fé objetiva, sobretudo, tendo em conta, como inspiração, a Lei alemã de Condições Gerais de Contratação – AGB-Gesetz, paticularmente o artigo 10 do § 11 AGBG.  Assim, é interdita a exclusão da responsabilidade do estipulante e este não pode se desonerar inteiramente de sua responsabilidade para com a contraparte.

Também é vedada a limitação da garantia de reparação da coisa: o estipulante não pode limitar a sua responsabilidade à colocação em conformidade ou à troca do produto. À contraparte insatisfeita deve ser garantida a possibilidade de requerer a diminuição do preço ou a resolução do contrato. Desta maneira se, por exemplo, as condições gerais do contrato de um concessionário de automóveis devem oferecer efetivamente a possibilidade de, em caso de vício da viatura vendida, demandar a resolução do contrato se a reparação falhar.

O vendedor deve também suportar os encargos da reparação, notadamente aqueles decorrentes do transporte e da expedição, do trabalho e do material. O estipulante não pode assim nem excluir nem limitar sua obrigação repassando os custos para o cliente.

Igualmente, pelo mesmo dispositivo legal é interdito ao estipulante fixar um prazo de denúncia de vícios mais curto do que o prazo legal de garantia contra um vício oculto. Ainda o estipulante não pode validamente reduzir o prazo legal de garantia.

A lesão consumerista implícita (arts. 6º, V, 39, V, e 51, IV, do CDC) está prevista. Ao consumidor é assegurado o desfazimento do negócio jurídico sempre que contratar em circunstâncias iníquas, sendo sua prestação exagerada. Não se cogita aqui de elementos subjetivos, bastando a existência de prestação exagerada por parte do consumidor.

A determinação do conteúdo do contrato deve ser realizada de maneira equitativa, mesmo se for deferida a apenas uma das partes. É a realização do previsto nos Princípios dos Contratos do Comércio Internacional – UNIDROIT que estabelecem em seu artigo 4.6: (Interpretação “contra proferentem“) Se cláusulas do contrato propostas por uma parte não são claras, é preferível uma interpretação contrária a esta parte.

Integram o conteúdo do contrato as cláusulas implícitas que decorram do dever de boa-fé. Reconhece-se aqui o caráter vinculante dos deveres laterais de conduta[23].

De acordo com a boa-fé objetiva forma parte no conteúdo do contrato as cláusulas implícitas que devem considerar-se necessárias para que o contrato produza os efeitos queridos pelas partes. Trata-se da base objetiva do negócio jurídico.

Na conhecida definição de Larenz, deve-se entender por base objetiva do negócio jurídico as circunstâncias e o estado geral das coisas cuja subsistência é objetivamente necessária para que o contrato subsista, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, como regulação dotada de sentido[24]. Esclarece este que a finalidade do contrato é a objetividade ínsita na natureza do contrato ou aquela ulterior de uma das partes, que ambos os contratantes tenham tido em conta ao determinar o conteúdo do contrato:

“La finalidad primera e inmediata de cada parte de un contrato bilateral es obtener la contraprestación. El comprador quiere disponer de las mercancías compradas; el arrendatario, usar del modo normal o convenido la cosa arrendada; el comitente, que se realice la obra contratada. Esta finalidad se desprende de la naturaleza del contrato en cuestión; es una finalidad común, puesto que cada parte quiere procurar la finalidad de la otra para así conseguir la suya; por tanto, es necesariamente contenido del contrato. Pero esta primera finalidad se enlaza de ordinario en las representaciones de las partes con una segunda y, aún a veces, una tercera finalidad: el comprador querrá emplear la cosa para un determinado fin (por ejemplo, consumirla, hacer con ella un regalo de boda ou enajenarla después de haberla transformado en industria); el arrendador, usar de cierto modo los locales arrendados (por ejemplo, explotar en ellos una determinada industria), etc. Estas finalidades ulteriores de una de las partes nada interesan a la otra, aun cuando las conozca e incluso se le hayan comunicado expresamente, a no ser que las haya hecho suyas de algún modo, por haber influido en su prestación, o por haber fijado la cuantía de la contraprestación en atención a ellas. No es necesario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato en el sentido de que se mencione expresamente en él; pero debe haber-se tenido en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al menos mediatamente, en el mismo”[25].

Constitui a base objetiva do negócio jurídico, por exemplo, na compra e venda de um estabelecimento, o uso regular da coisa segundo sua utilidade e a livre disposição da mesma (a finalidade ínsita do contrato). Ou ainda, na compra e venda de um vestido de noiva, para ser usado na cerimônia do matrimônio (finalidade ulterior de uma das partes), o fato de que este deve ser entregue antes da referida cerimônia (uma vez que, a outra parte teve tal finalidade em conta ao determinar o conteúdo do contrato). A teoria assim assume uma base legal, suficientemente ampla e vertida numa vagueza socialmente típica que lhe permitirá desenvolver todas as suas potencialidades.

Na interpretação dos contratos consoante a boa-fé objetiva, na hipótese de cláusulas ambíguas da avença, deve-se verificar o comportamento efetivo dos contratantes na execução do contrato. A teoria dos atos próprios ou a proibição de venire contra factum proprium protege uma parte contra aquela que pretenda exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente.

Depois de criar uma expectativa, em razão de conduta indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte[26]. O credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento em tempo e lugar diverso do convencionado, não pode surpreender o devedor com a exigência literal do contrato. Para o reconhecimento da proibição é preciso que haja univocidade de comportamento do credor e real consciência do devedor quanto à conduta esperada.

Nesse desiderato realiza-se aqui a denominada função normativa da boa-fé, desenvolvendo as cláusulas implícitas a sua eficácia no mesmo plano em que o faz a norma dispositiva, promovendo os efeitos que são próprios da natureza do contrato[27]. Assim, como interface do sistema jurídico a boa-fé permite o conhecimento de elementos externos não positivados, ou positivados para outro sentido, que se impõem à consideração, modificando a relação jurídica ou alguns de seus preceitos, que são reelaborados ou desconsiderados em função da atuação prevalente do princípio. O mesmo fenômeno ocorre no cumprimento das obrigações devidas onde cada uma das partes deve cumprir além do pactuado, tudo aquilo que decorrer da boa-fé e da prática corrente segundo a natureza de cada contrato.

Quanto às cláusulas ambíguas dos contratos a boa-fé objetiva incidente em sua interpretação prevê que as cláusulas que admitam mais de um sentido devem ser entendidas naquele mais adequado para a sua eficácia[28], enquanto que as palavras que podem ser de diferentes acepções serão entendidas naquela que seja mais conforme à natureza e objeto do contrato[29]. Em ambos os preceitos, nota-se o princípio da conservação do negócio jurídico. Essa a ideia que já pode ser encontrada em germe na terceira regra de interpretação dos contratos de Pothier: quando em um contrato os termos são suscetíveis de dois sentidos, devem-se entender no sentido que mais convém à natureza do contrato[30].

Nas expressões obscuras se o contrato é a título gratuito se interpretará no sentido menos gravoso para o obrigado e se é a título oneroso no sentido que produza um ajuste qualitativo ao interesse das partes.

Nos efeitos produzidos por elementos acidentais a boa-fé está presente no negócio sob condição suspensiva. Enquanto a condição não se cumpra a parte que contraiu a obrigação ou constituiu ou transmitiu um direito real, deve comportar-se de boa-fé, sem prejudicar os direitos da outra parte. Define-se que a ninguém é licito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão, ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada, objetivamente, de acordo com a lei.

A teoria dos atos próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium protege uma parte contra aquela que pretenda exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte.

Conforme a boa-fé objetiva na interpretação dos contratos, é nulo o contrato submetido a uma condição suspensiva cuja realização depende exclusivamente de uma das partes. Trata-se aqui de condição potestativa pura. Também o direito romano (Ulpiano, comentários a Sabino, livro XXVIII) repudia as condições puramente potestativas que deixam ao arbítrio exclusivo de uma das partes a concretização do negócio ou de parte substancial dele: assim se a venda de uma coisa fica ao inteiro arbítrio do senhor, ou a fixação do preço, a venda é nula porque violadora dos preceitos do comércio mercantil (D. 18, 7).

Nos contratos de execução contínua ou periódica se as partes não fixaram um termo final cada uma delas pode pôr fim ao contrato mediante uma comunicação dirigida à outra com um pré-aviso, conforme a natureza do contrato, os costumes ou a boa-fé.

O dever de lealdade impõe um controle objetivo a esse término, consoante a natureza do contrato e a situação das partes. Nesses contratos, no que diz respeito aos termos não previstos especificamente, também a boa-fé está presente em sua função de controle. A função de controle da boa-fé é limitativa: ela estabelece que o credor, no exercício do seu direito não pode exceder os limites impostos pela boa fé, sob pena de proceder antijuridicamente. Deste modo os termos inicial e final, na ausência do estabelecimento convencional, serão aqueles que puderem ser inferidos das circunstâncias ou previstos conforme a natureza do contrato, os costumes ou a boa-fé.

A boa-fé igualmente impõe a aplicação da teoria da aparência para a perfectibilidade do contrato. A aparência de direito somente se dá quando um fenômeno manifestante faz aparecer como real aquilo que é irreal, ou seja, quando há uma descoincidência absoluta entre o fenômeno manifestante e a realidade manifestada.

Como bem lembra Mariano D’Amélio, a situação geral pela qual alguém tenha feito racionalmente confiança sobre uma dada manifestação jurídica e se comportado em coerência com tal manifestação, proporciona-lhe direito de contar com ela, ainda que tal manifestação não corresponda à realidade[31]. Angelo Falzea conceitua a aparência de direito como “a situação de fato que manifesta como real uma situação jurídica não real. Este aparecer sem ser coloca em jogo interesses humanos relevantes que a lei não pode ignorar”[32].

A aparência de direito se caracteriza e produz os efeitos que a lei lhe atribui, somente quando realiza determinados requisitos objetivos e subjetivos. São estes, no magistério de Vicente Ráo:

“São seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse.

São seus requisitos subjetivos essenciais: a) a incidência em erro de quem, de boa fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu.

Como se vê, não é apenas a boa fé que caracteriza a proteção dispensada à aparência de direito. Não é, tampouco, o erro escusável, tão somente. São esses dois requisitos subjetivos inseparavelmente conjugados com os objetivos referidos acima, – requisitos sem os quais ou sem algum dos quais a aparência não produz os efeitos que pelo ordenamento lhe são atribuídos”[33].

Assim sendo, quando um sujeito que não tem poder para atuar em nome e interesse de outro, mas que este outro tenha atuado de maneira que induza o terceiro a contratar, deixando razoavelmente crer que ele tinha tal poder, o contrato resta celebrado para todos os efeitos entre o representante aparente e a outra parte contratante. É a solução já pacífica da jurisprudência brasileira[34].

Difere um pouco a situação no que se refere ao direito empresarial e suas práticas. O princípio da boa-fé que norteia o direito empresarial não deve ser levado aí às últimas consequências, como regra geral. Pois se assim fosse, o patrimônio social correria enormes riscos frente a má administradores. Deve-se proteger o terceiro de boa-fé se este for um homem comum, já que não é hábito desta categoria a verificação de poderes dos diretores no registro de comércio, assim, não deve ser prejudicado se não houver razões concretas para presumir que tinha conhecimento da irregularidade. No entanto, não deve restar protegido o terceiro que tenha conhecimento, ou devesse ter, do objeto social e dos limites da atuação dos gerentes em razão da profissionalidade de seus atos.

A interpretação conforme a boa-fé objetiva também informa o chamado contrato consigo mesmo e a procuração em causa própria. Prevê-se, consoante a boa-fé, que tais contratos são anuláveis, exceto se o representado o autorizou expressamente ou se o conteúdo do contrato está determinado de tal forma que exclua toda possibilidade de conflito de interesses. Estabelece a boa-fé a lealdade nas relações contratuais, assim, sendo o mandato constituído no exclusivo interesse do mandatário e não existindo conflito de interesses com o mandante é de se ter por irrevogável a procuração em causa própria.

No que concerne ao não cumprimento dos contratos conforme a boa-fé objetiva, estabelece-se o princípio geral segundo o qual se considera não cumprida a obrigação contratual se um dos contratantes, ou seus colaboradores ou encarregados, adotam um comportamento diferente do previsto no contrato ou se se verifica uma situação de direito ou de fato diferente da que se pode considerar acordada.

Reconhece-se aqui que a relação obrigacional agora deve ser pensada como uma totalidade vocacionada para o adimplemento e comportando, além do dever de prestar principal, deveres laterais de conduta de correção e lealdade no tráfego jurídico. Avulta no limiar do século XXI a consagração da boa-fé objetiva formulada como um dever global de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade para não frustrar a confiança da outra parte.

Do princípio da boa-fé objetiva deriva o reconhecimento de deveres secundários (não diretamente pactuados), independentes da vontade manifestada pelas partes, a serem observados durante a fase de formação e de cumprimento da obrigação e mesmo, em alguns casos, após o adimplemento desta. Tudo está relacionado a esse processo, a obrigação como um processo e, assim, aos Códigos se demanda uma fluidez de linguagem, uma vagueza socialmente típica que permita dar conta de todas a mutações de uma realidade contratual em constante transformação.

Com relação à valoração do cumprimento da obrigação de fazer, esta se tem por inexecutada se não é realizada no prazo previsto no contrato, ou executada parcialmente, ou de maneira defeituosa, ou com a ajuda de materiais inapropriados. Reserva-se contudo, sem prejuízo das perdas e danos, a faculdade de outorga pelo credor ou pelo juiz de prazo ao devedor para correção das obras, eliminação dos defeitos ou substituição das coisas ou materiais inapropriados, com a condição que tais reparações ou substituições possam ser consideradas como razoáveis em virtude da natureza do contrato, dos usos ou da boa-fé.

Inspira-se essa norma de boa-fé objetiva no artigo 10 do § 11 da Lei alemã de Condições Gerais de Contratação – AGB-Gesetz que prevê o termo de ineficácia da reparação, sob pena de nulidade. Desta maneira, por exemplo, as condições gerais do contrato de um concessionário de automóveis devem oferecer efetivamente a possibilidade de, em caso de vício da viatura vendida, demandar a resolução do contrato se a reparação falhar. Após duas reparações infrutíferas do mesmo vício o cliente pode se opor a uma terceira invocando o seu direito à resolução e à restituição do preço pago, segundo a prática dos Tribunais.

Vigorosa previsão da boa-fé objetiva no não cumprimento dos contratos é aquela referente à exceptio non adimpleti contractus, exceção de contrato não cumprido. Em um contrato bilateral, se uma das partes exigir da outra o cumprimento da prestação sem ter cumprido a sua, pode esta opor em sua defesa o não cumprimento pelo reclamante, deixando de prestar a sua enquanto o outro o não fizer. Trata-se, pois, de uma causa impeditiva da exigibilidade da prestação, sendo esta exigibilidade diferida para o momento em que a prestação do reclamante for cumprida. Até esse momento dá-se uma espécie de paralisação da exigibilidade da prestação reclamada.

Pela boa-fé objetiva se estabelece um reforçado limite ao direito do credor de suspender o cumprimento nos contratos bilaterais no caso de acarretar consequências excessivamente onerosas para o devedor ou quando a inexecução seja de tal modo irrelevante que não justifique o uso da exceção.

Nessa segunda acepção o princípio da boa-fé objetiva atua de forma a proteger o devedor frente a um credor malicioso, inflexível (boa-fé eximente ou absolutória), como causa de limitação ao exercício de um poder jurídico, no caso, do direito formativo de resolução, do qual é titular o credor de obrigação não cumprida[35]. É a chamada doutrina do adimplemento substancial: ainda que a resolução esteja prevista expressamente no contrato ou seja presumida pela lei, não será admitida, porque contrária à boa-fé, sempre que o adimplemento consistir em um resultado tão próximo do almejado, que não chega a abalar a reciprocidade, o sinalagma das prestações correspectivas[36].

Concluindo, hodiernamente, a fundamentação dogmática da teoria dos contratos encontra-se assim na boa-fé objetiva. Da boa-fé resulta deverem as partes lealdade à convenção livremente celebrada. A lealdade em causa traduzir-se-ia, nomeadamente, na necessidade jurídica de, para além da realização formal da prestação, providenciar a efetiva obtenção e manutenção do escopo contratual. Essa manutenção do escopo contratual perdura, naturalmente, nas tratativas do contrato, em sua execução e mesmo, em algumas circunstâncias, para além da extinção do contrato em si.

A determinação se o implemento de uma determinada conduta constitui ou não um dever acessório do contrato é dada pela noção de base do negócio jurídico. Existirá tal dever sempre que a atitude de uma das partes da relação contrariar, em infringência à boa-fé objetiva, a base objetiva do negócio;

A relevância jurídica do contato negocial entre as partes em uma interpretação dos contratos informada pela boa-fé objetiva implica numa intensificação da responsabilidade que irá se expressar num regime mais gravoso de responsabilidade por ofensas de integridade. Configura-se, então, nesse quadro especial desenhado pelo contrato de boa-fé, a violação dos deveres laterais de conduta como uma responsabilidade agravada, totalizante dos valores em jogo no contrato;

Enfim, a boa-fé objetiva constitui um princípio extremamente relevante para a interpretação do direito privado dos contratos e suas soluções jurídicas expressam contribuições de relevo para a evolução da teoria geral dos contratos.


Notas e Referências:

[1] LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte General, Madri : Revista del Derecho Privado, 1978, p. 490.

[2] MOZOS, José Luiz de los. La buena fé en el Anteproyecto de Codigo Europeo de Contratos de Academia de Pavia. In: CORDOBA, Marcos M. (Director) Tratado de la buene fé en el derecho. Tomo II. Doctrina Estranjera. Buenos Aires : La Ley, 2004, p. 260.

[3] NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 157.

[4] O silêncio pode ser manifestação de vontade, de conheci­mento ou de sentimento. E preciso que algo exista que permita tirar-se do calar o que se manifestou querer, conhecer ou sentir. Calar, só, não basta. E preciso ser concludente, isto é, que a pessoa que cala tenha o dever de manifestar e se haja de ter o silêncio como uma das manifestações possíveis: Qui tacet quum loqui potuit et debuit consentire videtur. A manifestação pelo silêncio de modo nenhum se confunde com o silêncio, que apenas estabelece presunção de vontade, conhecimento, ou sentimento, ou apenas serve de indicio. Quando se fala de silêncio manifesta­ção de vontade, conhecimento ou sentimento, é de silêncio con­cludente que se cogita. As fontes romanas não se referem à discordância pelo silêncio. [4] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Bens. Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1954, § 222, 2.

[5] LOPES, Miguel Maria de Serpa. O silêncio como manifestação de vontade, Rio de Janeiro : A. Coelho Branco Filho Editor, 1935, p. 162.

[6] ENNECCERUS, Ludwig e NIPPERDEY, Hans Karl, Tratado de Derecho Civil, T. I, vol. II, 1ª parte, Barcelona, Bosch Editorial, 1981, p. 177.

[7] Deste modo, por exemplo no direito brasileiro, dentro dos usos gerais do comércio, a omissão torna-se relevante pelo fato de se ter constantemente entre comerciantes seguido a prática de considerar um fornecimento aceito na falta de devolução, num certo prazo, das mercadorias enviadas. Não ressalvando o destinatário o defeito das mesmas no prazo combinado, entende-se que aquiesceu e considera-se suprido o aceite: “Ementa. Ação cautelar de sustação de protesto e ação declaratória de nulidade de títulos de crédito. Prova da entrega das mercadorias. Suprimento do aceite. Comprovando o réu a entrega das mercadorias e não ressalvando o autor qualquer defeito nas mesmas, ou efetivado a sua devolução, considera-se suprido o aceite, legitimando o vendedor ao protesto das cártulas e posterior execução. Apelação improvida”. (TJRS, 17ª CC., Apelação Cível nº 70001176346, Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, Data do Julgamento 08.08.00)

[8] Ley de regulación de las condiciones generales de la contratación – AGB-Gesetz, Artículo 21. Efectos de la sentencia.  Si el predisponente condenado infringe la orden de cesación, la cláusula de las condiciones generales de la contratación será considerada ineficaz en tanto la otra parte invoque el efecto de la sentencia relativa a la cesación. Sin embargo, no podrá invocar el efecto de la sentencia relativa a la cesación cuando el predisponente condenado pueda ejercitar el recurso contra la sentencia previsto en el artículo 19”.

[9] Por exemplo: TJRS. 16ª Câmara Cível. Apelação nº 598209179. Apelante: Eunice Dias Casagrande. Apelada: Acemil Empreendimentos Imobiliários Ltda. Decisão unânime. DJ 19 de agosto de 1998.             “RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL OU CULPA IN CONTRAHENDO. Tendo havido tratativas sérias referentes à locação de imóvel, rompidas pela requerida sem justificativa e sem observância dos deveres anexos decorrentes do princípio da boa-fé objetiva, cabe indenização. Lições doutrinárias. Provido em parte.”

“Na hipótese, incide o princípio da boa-fé objetiva, atuando como norma de conduta entre os contraentes. Desse princípio, decorrem os chamados deveres anexos ou secundários ou acessórios, como são os de cuidado, de informação ou aviso, e de cooperação. Efetivamente, ocorreram sérias tratativas relativamente ao contrato de locação à época em que a apelada detinha poderes para administrar os imóveis e o contrato chegou a ser elaborado, mas não foi devidamente efetivado sem que ficasse evidenciada a razão da desistência da locação, não tendo a apelada se comportado com o respeito em relação à apelante, cuidado esse que deve pautar todas as relações negociais, entendeu o colegiado ser cabível a indenização por danos morais em face da frustração e incômodos causados”.

[10] Art. 6º   4. Dans les cas prévus aux alinéas précédents, la partie qui a agi à l’encontre de la bonne foi est tenue de réparer le dommage subi par l’autre partie au maximum dans la mesure des frais engagés par cette dernière au cours des tractations en vue de la stipulation du contrat, ainsi que de la perte d’occasions similaires causée par les tractations pendantes.

[11] PEREIRA, Régis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 384/385.

[12] FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 114.

[13] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. (JTJ 155/197-205)”.

[14] POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba : Juruá, 2001, p. 207

[15] Uso Indevido de Informação Privilegiada

Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

[16] DEMOGUE, René. Traité des Obligations em Géneral. t. I. Paris : Librairie Arthur Rousseau, 1923, p. 299.

[17] SAVIGNY, Friedrich Karl Von.  Sistema del Derecho Romano Actual.  T. II. Madri : F. Góngora Y Compañía Editores, 1879, p. 314.

[18] RÁO, Vicente.  Ato Jurídico. 3 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1994, p. 120.

[19] Assim na jurisprudência brasileira: A manifestação de vontade não poderá ser concebida como configurada se os princípios inerentes à matéria exigirem uma declaração expressa. Como bem definiu a 1ª Turma do STJ: “Administrativo. Silêncio da Administração. Prazo Prescricional. A teoria do silêncio eloqüente é incompatível com o imperativo de motivação dos atos administrativos. Somente a manifestação expressa da Administração pode marcar o início do prazo prescricional” (STJ, 1ª T., Resp.16.284/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ, v. 32, p. 416)

[20] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Pessoas físicas e jurídicas. Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1954, § 36, 4.

[21] D’AMÉLIO, Mariano. Apparenza del diritto. In: Novissimo Digesto Italiano – Volume I – Torino : Vnione Tipografico-Editrice Torinese, 1958, p. 714.

[22] BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 165/167.

[23] O princípio da boa-fé regula não apenas a interpretação das cláusulas do contrato referida anteriormente, mas ainda o reconhecimento desses deveres secundários (não diretamente pactuados) derivados diretamente do princípio, independentemente da vontade manifestada pelas partes, a serem observados durante a fase de formação e de cumprimento da obrigação e mesmo, em alguns casos, após o adimplemento desta. São deveres que excedem o dever de prestação. Assim são os laterais de esclarecimento (informações sobre o uso do bem alienado, capacitações e limites), de proteção (evitar situações de perigo), de conservação (coisa recebida para experiência), de lealdade (não exigir o cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência entre as prestações), de cooperação (prática dos atos necessários à realização dos fins plenos visados pela outra parte) etc.

Esses deveres laterais de conduta, como acima considerados, podem ser definidos como deveres que, não interessando à obrigação principal, são todavia essenciais ao correto processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra. São usualmente divididos em deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade.

[24] LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madri: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 170.

[25] LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. op. cit. p. 166.

[26] PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Conselheiro Ferreira Ramos. Revista nº 955/98 – 1ª  Secção, no Boletim nº 26, de 1998, (fonte: http: //www.cidadevirtual.pt/stj/)

“Presunções judiciais. Provas. Abuso de direito.

I – A relação, no uso da sua competência, pode retirar ilações de factos que lhe são submetidos lançando mão das presunções a que se refere o art. 349 do Código Civil.

II – O venire contra factum proprium traduz uma responsabilidade pela confiança e não uma responsabilidade pelo incumprimento, ou seja, a análise das conseqüências não se situa ao nível do incumprimento do contrato-promessa, mas sim daquela responsabilidade pela confiança, o mesmo é dizer, da legítima expectativa que criou no declaratório, no sentido de agir como agiu.

III – Comprovando-se das instâncias que, por força do título constitutivo de propriedade horizontal de certo prédio registado em 22-01-92, certas fracções se destinam a armazém e que em certa cláusula do contrato-promessa de 31-07-92, os autores davam o seu acordo e consentimento “para que os adquirentes das lojas as destinem aos fins comerciais e/ou industriais que tiverem por convenientes (…)”, sendo estas lojas instaladas naquelas fracções, uma tal declaração é adequada a criar no destinatário normal a convicção de que os autores continuariam, futuramente, a consentir num uso das fracções para fim diverso do que consta do título constitutivo de propriedade horizontal.” (fonte: http: //www.cidadevirtual.pt/stj/)

[27] MOZOS, José Luis de los. op. cit., p. 261.

[28] Assim também o Código Civil espanhol: “Art. 1.284 Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”.

[29] Ainda o Código Civil espanhol: “Art. 1.286. Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”.

[30] POTHIER, R-J. Tratado das obrigações pessoaes e recíprocas. Tomo I. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1906, p. 62.

[31] D’AMÉLIO, Mariano. Apparenza del diritto. In: Novissimo Digesto Italiano – Volume I – Torino: Vnione Tipografico-Editrice Torinese, 1958, p. 714.

[32] FALZEA, Angelo. Apparenza. In: Enciclopedia Del Diritto. v. II. Milano : Giuffré, 1958, p. 685.

[33] RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Max Limonad, 1965, p. 243.

[34] TASP – Ac. do 1º Gr. de Câms. de 9.11.79 – E. Infr. 254.058 – rel Juiz Rapahael Gentil.

[35] BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.9, nº 1, nov. de 1993, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, p. 70.

[36] BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista.  op. cit. p. 63

BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.9, nº 1, nov. de 1993, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora.

BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000.

D’AMÉLIO, Mariano. Apparenza del diritto. In: Novissimo Digesto Italiano – Volume I – Torino : Vnione Tipografico-Editrice Torinese, 1958.

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RÁO, Vicente.  Ato Jurídico. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994

SAVIGNY, Friedrich Karl Von.  Sistema del Derecho Romano Actual.  T. II. Madri: F. Góngora Y Compañía Editores, 1879.

SILVA, Clóvis do Couto e. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.


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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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