A Afetação da Prescrição pela Detração – Por Antonio Graim Neto

A Afetação da Prescrição pela Detração – Por Antonio Graim Neto

 Por Antonio Graim Neto – 03/03/2017

Há uma regra básica no cumprimento de qualquer pena: a pena já cumprida não volta mais. Poucas coisas podem ser consideradas sagradas, ou absolutas, em matéria jurídica. Uma delas é justamente a pena que já se cumpriu. É certo que a pluralidade dos discursos criminológicos promove pouco consenso entre juristas, porém independentemente de qual ideologia mais se aproxime o aplicador da norma, não se mexe no castigo já sofrido.

Essa é uma formulação básica oferecida pela vedação ao bis in idem e que deve ser muito bem observada, pois afetará diretamente diversos eventos, tais como a prescrição. O informativo de jurisprudências nº 854 do STF trouxe uma interessante matéria, que ainda está em julgamento, mas que merece nossa atenção, desde logo. Trata-se de um embargos de declaração já rejeitado pelo relator, mas com ordem de habeas corpus concedida de ofício pelo mesmo, para que se reconheça o tempo de detração e que, a partir daí, se proceda a contagem do prazo prescricional da pretensão executória. Para registros, estamos tratando do HC nº 122577 ED/RJ.

O instituto da detração tem sua previsão legal no artigo 42 do Código Penal, sendo o compito, na pena privativa de liberdade, do tempo de prisão provisória eventualmente cumprido. Durante o processo de conhecimento, o sujeito não pode ser tratado como culpado e nem mesmo tem acesso aos direitos da progressão de regime prisional. A prisão provisória é medida de caráter excepcional e não é vista com punitiva,  nesta fase, porém, uma vez condenado, este período é tratado como pena já cumprida.

É importante percebermos em que momento se insere a análise de tudo isto. É no ato da sentença que deve o magistrado fazer as verificações devidas relativas a detração, ao fazer a individualização da pena, uma vez que o saldo de pena a cumprir pode afetar a definição do regime prisional e, no caso a prescrição.

Por certo que o juiz só pode declarar a pena prescrita, neste momento, com base na prescrição comum, pois a pena aplicada só será impedida de ser elevada se o Ministério Público dela não recorrer e se dar o transito em julgado para a acusação, do quanto de pena. Daí para frente é que pode haver o reconhecimento de prescrição retroativa ou intercorrente. Agora, prescrição da pretensão executória é aquela que somente se verifica após o transito em julgado da integralidade da sentença e se inicia o prazo para o Estado buscar cumprir seu título executivo judicial.

O relator do HC 122577, Ministro Dias Toffoli, reconheceu de forma muito precisa o fato de que a detração representa uma pena já cumprida, logo, havendo prisão provisória a ser reconhecida, o prazo prescricional deverá ser computado a partir do saldo de pena a cumprir.

Isto é fruto de uma interpretação sistemática e, a meu ver, acertada do Código Penal que estabeleceu um sistema prescricional baseado na proporcionalidade, onde o tempo a disposição do Estado para buscar a persecução penal ou a execução da pena é medido a partir do grau de reprovação da conduta, medido, em um primeiro momento, com base na pena abstratamente cominada e, posteriormente, na pena concreta e definitiva.

Assim, o prazo prescricional do Estado é sempre calculado com base no saldo de pena a cumprir, pois a pena já cumprida não pode gerar ao Estado um direito temporal por um ato já consumado. Não se pode conceder um prazo para um ato já cumprido, logo, se já houve o cumprimento de pena, parcial o integral, não há mais prazo para se buscar o cumprimento de algo já efetivado. Mais uma vez, o fundamento legal para isto se encontra dentro do próprio Código Penal, pela leitura do artigo 113.

Embora o julgamento não esteja concluído em função de um pedido de vistas, não vislumbro fundamentos para divergência. No caso dos autos, o que se verificará é que sem a contagem da detração o prazo prescricional seria maior e, ao contrário, não restaria mais pena a cumprir, por ter sido o saldo atingido pela prescrição.

Por certo que, em nenhum momento, fomenta-se a impunidade, porém, o regramento penal deve ser aplicado e reconhecida, lamentavelmente, a prescrição e um grande recado deve ser dado, o de que se deve ter muito mais cuidado e atenção na condução da ações penais, pois o abuso das medidas cautelares, em especial das prisões provisória tem consequências que vão além da superlotação carcerária e podem representar a perda da punição nos casos onde se demonstre realmente necessário.

Por hora, aguardamos a conclusão do julgamento…


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Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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Imagem ilustrativa do post: Inauguração do Centro de Detenção Provisória – CDP de Icém. // Foto de: Governo do Estado de São Paulo // Sem Alterações

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